REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 748 del 2011, proposto da:

Istituto di Vigilanza Privata "Corio Antinino il Detective" S.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Giovanni Monforte, con domicilio eletto presso Patrizia Giuffre' in Roma, via Pietro della Valle 2;

contro

Comune di Reggio di Calabria, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Mario De Tommasi, con domicilio eletto presso Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

nei confronti di

Full Service Srl in proprio e quale capogruppo della costituenda Ati, rappresentato e difeso dall'avv. Marcello Morace, con domicilio eletto presso Giovanni Candido Di Gioia in Roma, piazza Mazzini, 27; Ati - Sicurcenter Spa e in Proprio;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CALABRIA - SEZ. STACCATA DI REGGIO CALABRIA n. , resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZI DI VIGILANZA E SORVEGLIANZA ARMATA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Reggio di Calabria e di Full Service Srl in proprio e quale Capogruppo Costituenda Ati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 marzo 2011 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Monforte, Casertano, per delega dell'avv. De Tommasi, e Morace;

Ritenuto la sussistenza dei presupposti di legge per la definizione del merito, come da avviso dato alle parti, con decisione succintamente motivata ;

Rilevato, in punto di fatto, che:

a)con bando di gara del 7 Luglio 2010, il Comune di Reggio Calabria procedeva alla indizione di una procedura aperta per l’affidamento del servizio di vigilanza e sorveglianza armata degli Uffici Giudiziari del Comune di Reggio Calabria, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso.

b) la lex specialis riservava la partecipazione a soggetti “in possesso dell’abilitazione di sicurezza rilasciata dalla competente Prefettura, in corso di validità che documenti il possesso dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività di vigilanza”.

c) presentavano domanda di partecipazione l’ATI Full Service srl - Sicurcenter spa, la Europol srl, e la ricorrente Corio Antonino il Detective srl.

d) all’esito della prima seduta, svoltasi il 31.08.2010, la Commissione aggiudicatrice, verificato il possesso dei requisiti generali e speciali, ammetteva alla gara sia l’ATI Full Service srl – Sicurcenter spa, che l’Europol srl mentre ammetteva con riserva l ‘Istituto di Vigilanza Privata "Corio Antinino il Detective" S.r.l., non essendo quest’ultimo in possesso dell’abilitazione ad operare nello specifico territorio del Comune di Reggio Calabria;

e)nella seduta del 15.09.2010 la Commissione di gara, verificata preliminarmente la mancata produzione della documentazione comprovante l’estensione dell’abilitazione nei termini sopra chiariti, decretava l’esclusione del ricorrente senza procedere alla valutazione della relativa offerta economica non considerando sufficiente la presentazione della domanda, presentata in data 18.8, 2010, al Prefetto di Messina ai fini dell’estensione dell’ambito di operatività dell’abilitazione al territorio di Reggio Calabria;

f) il servizio veniva aggiudicato all’ ATI Full Service srl-Sicurcenter spa, avendo quest’ultima offerto il prezzo più basso.

g)con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno respinto il ricorso proposto dall’ appellante avverso il provvedimento di esclusione;

Ritenuto che l’appello proposto avverso la sentenza di prime cure merita accoglimento

alla stregua dei seguenti ordini di considerazioni:

a) la previsione della lex specialis, laddove richiede il requisito del “possesso dell’abilitazione di sicurezza rilasciata dalla competente Prefettura, in corso di validità che documenti il possesso dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività di vigilanza”, presenta margini di ambiguità che vanno colmati seguendo una linea interpretativa coerente con le coordinate ermeneutiche che regolano la materia alla luce dei principi comunitari sanciti con sentenza del 13.12.2007, emessa nella causa n. 465/2005, dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee;

b) alla stregua di detta giurisprudenza comunitaria, l'art. 134 R.D. n. 773/1931 e l'art. 257 R.D. n. , nel testo ratione temporis vigente, sono stati considerati in contrasto con gli artt. 43 e 49 del Trattato istitutivo della Comunità Europea, nella parte in cui stabiliscono che l'autorizzazione ad esercitare il servizio di vigilanza abbia un'efficacia e/o validità territoriale limitata ad una Provincia o addirittura soltanto ad alcuni Comuni di una Provincia, in quanto tale limitazione territoriale dell'autorizzazione costituisce una restrizione sia alla libertà di stabilimento che alla libera prestazione di servizi nella misura in cui ostacola lo svolgimento del servizio di vigilanza nell'ambito della Comunità Europea sia da parte degli Istituti di Vigilanza con sede in un altro Stato dell'Unione Europea che da parte degli Istituti di Vigilanza italiani;

c) in attuazione di detti principi l’art. 1 del DPR n. 153 del 4 agosto 2008 ha sostituito art. 257, R.D. n.  ed ha introdotto gli artt. 257 bis e 257 ter R.D. n. , stabilendo, in particolare, al comma 5 di detta ultima disposizione, che l'estensione dell'attività di vigilanza autorizzata dal provvedimento prefettizio in altre Province e Regioni può essere iniziata dopo il decorso di 90 giorni dalla presentazione della relativa istanza, "termine entro il quale il Prefetto può chiedere chiarimenti ed integrazioni al progetto tecnico-organizzativo e disporre il divieto dell'attività, qualora la stessa non possa essere assentita;

d)una lettura della ricordata prescrizione della disciplina di gara, coerente con i rammentati principi comunitari e con la sopravvenuta disciplina regolatrice della materia, porta a ritenere che sussista il requisito previsto anche in caso di sussistenza dell’autorizzazione resa da parte di altra Prefettura diversa da quella nel cui ambito territoriale ricade l’attività oggetto della procedura di gara, quanto meno nel caso in cui, come nella specie, l’istanza di estensione sia stata proposta nel termine previsto per la presentazione delle domanda di partecipazione;

e)la necessità di evitare un’interpretazione della disciplina di gara che, in modo ingiustificatamente restrittivo, limiti la partecipazione alle sole società già operanti in ambito locale escludendo in radice, in spregio alla libertà comunitaria di stabilimento, i soggetti operanti in altri ambiti che abbiano attivato la procedura all’uopo necessaria, conduce alla conclusione di ritenere sufficiente la presentazione dell’istanza di estensione nel termine stabilito dalla normativa di gara, reputando invece necessario il perfezionamento del titolo, sul piano effettuale, ai fini della stipulazione del contratto a valle dell’espletamento della procedura;

Reputato, in definitiva, che l’esclusione dell’appellante, che pure aveva presentato tempestiva domanda di estensione territoriale dell’autorizzazione prefettizia, deve reputarsi illegittimo e merita di conseguenza l’annullamento, con conseguente riammissione della società alla procedura ai fini dell’esame dell’offerta;

Ritenuto, in definitiva, che l’appello merita accoglimento e che le spese debbono seguire la regola della soccombenza nella misura in dispositivo specificata;

Reputato, infine, che le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto,

accoglie l’appello e, per effetto, in riforma della sentenza di primo grado, annulla i provvedimenti impugnati in primo grado.

Condanna il Comune di Reggio Calabria ed il raggruppamento controinteressato al pagamento, in favore della parte appellante, delle spese dei due gradi di giudizio, che liquida nella misura di 4.000//00 (quattromila//00) euro a carico di ognuna delle due parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1° marzo 2011 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

Adolfo Metro, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/03/2011