REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima)

 ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 736 del 2010, proposto dalla società Martinelli Impianti S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Carlo Andrea Gemignani e Nicola Lange, con domicilio eletto presso l’avv. Alessandra Castagna in Firenze, via Giambattista Vico n. 22;

contro

Comune di Minucciano, costituito in giudizio in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Alberto Caretti, con domicilio eletto presso lo stesso in Firenze, via degli Artisti n. 20;

nei confronti di

C.I.P. Costruzioni Impianti Personalizzati di Bechelli Andrea, rappresentata e difesa dagli avv. Luca Capecchi e Giuseppe Moreschini, con domicilio eletto presso quest'ultimo in Firenze, via Cavour n. 85;

per l'annullamento

- della determina n. 62 in data 31.03.2010, pubblicata in data 03.04.2010 e comunicata a mezzo telefax in data 19.04.2010, con la quale il Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Minucciano, con riferimento alla procedura di affidamento per “la progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori di miglioramento, funzionalità e messa in sicurezza degli impianti di illuminazione pubblica al fine del risparmio energetico ed economico”, ha disposto l’aggiudicazione dell’appalto integrato, in via definitiva, alla ditta individuale C.I.P. Costruzioni Impianti Personalizzati di Bechelli Andrea per un importo di euro 237.606,08 oltre iva, approvando “lo schema di contratto d’appalto predisposto da questo Ufficio”;

- della determina n. 15 in data 27.01.2010, comunicata a mezzo telefax in data 04.02.2010, con la quale il Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Minucciano, ha approvato le risultanze degli atti di gara e disposto l’aggiudicazione dell’appalto integrato, in via provvisoria;

- del Bando di Gara mediante “Procedura aperta per appalto integrato” e del relativo Disciplinare di Gara nella parte in cui individuano i criteri di valutazione delle offerte, nonché il punto 02) lett. B del Disciplinare nella parte in cui sembra individuare quali requisiti di ordine speciale per partecipare alla gara in oggetto, quelli previsti dall’art. 28 del DPR 25.1.2000 n. 34, disciplinante la diversa ipotesi di partecipazione agli “appalti di lavori di importo pari od inferiore a 150.000 euro”;

- della determina n. 110 del 27.3.2009 con la quale il Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Minucciano ha approvato il Bando di Gara;

- di ogni altro atto presupposto (ivi compresi, per quanto occorrer possa, i verbali delle operazioni di gara svolte nella seduta della Commissione Giudicatrice in data 11.12.2009, 17.12.2009 e 25.01.2010, nel corso delle quali si è provveduto all’apertura delle buste, all’esame della documentazione amministrativa, all’individuazione dei concorrenti ammessi alla gara, alla valutazione delle offerte, al calcolo dei relativi punteggi e alla predisposizione della graduatoria; la comunicazione prot. n. 1176 del 06.03.2010 con la quale il Responsabile del Settore Tecnico - in esito all’istanza di esclusione della controinteressata formulata dalla società ricorrente con nota del 15.02.2010 - ha ritenuto di non accogliere le censure sollevate, confermando “la legittimità di tutti gli atti amministrativi relativi alla gara di cui all’oggetto”), connesso e/o consequenziale;

e per la condanna

al risarcimento in forma specifica e, in subordine, per equivalente, dei danni patiti e patiendi dalla ricorrente a seguito delle determinazioni assunte dall’Amministrazione Comunale, con conseguente declatoria di nullità e/o inesistenza del contratto stipulato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Minucciano e di C.I.P. Costruzioni Impianti Personalizzati di Bechelli Andrea;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 marzo 2011 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Minucciano ha indetto, con bando datato 29/8/2009, una procedura aperta mediante appalto integrato ex art. 53 comma 1 lett. c) del codice dei contratti pubblici per l'aggiudicazione della progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori per l'autosufficienza e riqualificazione energetica degli edifici comunali ed illuminazione pubblica; il criterio di aggiudicazione prescelto era quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, individuata mediante attribuzione di max punti 40 all'offerta economica e di max punti 60 all'offerta tecnica.

A conclusione della gara l'appalto è stato aggiudicato alla ditta C.I.P. Costruzioni Impianti Personalizzati di Bechelli Andrea (prima classificata in graduatoria con punti 70,51, di cui 60,00 per l'offerta tecnica e 10,51 per quella economica), che ha preceduto la ditta Martinelli Impianti s.r.l. (con punti 69,72 di cui 35,31 per l'offerta tecnica e 34,41 per quella economica).

Contro tale esito quest'ultima società ha proposto il ricorso in epigrafe (avente tutte le caratteristiche di una autonoma impugnazione, benché sia stato formalmente qualificato come atto di motivi aggiunti rispetto al precedente ricorso n. 564/2010 avente ad oggetto l'aggiudicazione provvisoria della medesima gara e già definito con sentenza n. 1252/2010 di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse), formulando censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Si sono costituiti in giudizio sia il Comune di Minucciano, sia la controinteressata ditta C.I.P., che hanno chiesto il rigetto del ricorso perché infondato.

Nella camera di consiglio del 19 maggio 2010 questo Tribunale, con ordinanza n. 368, ha respinto la domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati.

Sia la parte ricorrente, sia la controinteressata hanno depositato ulteriori scritti in vista dell'udienza del 9 marzo 2011, in cui la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1) Le censure formulate nel ricorso possono essere così sintetizzate:

- l’art. 18 del bando di gara prescriveva, quale condizione di partecipazione, il possesso di una attestazione SOA per la categoria OG10 "Impianti per la trasformazione alta/media tensione" classifica I; il disciplinare di gara a sua volta (punto 3.2) indicava tra le condizioni previste a pena di esclusione la qualificazione SOA e la certificazione di qualità aziendale; la ditta controinteressata risulta priva di entrambi i requisiti e doveva dunque essere esclusa dalla gara;

- essendo priva di attestazione SOA la ditta C.I.P. ha fatto ricorso all’avvalimento, che peraltro non poteva essere utilizzato per procurarsi il requisito in questione, che doveva necessariamente essere posseduto dal concorrente; altrettanto vale per la certificazione di qualità di cui il controinteressato era privo; in ogni caso il contratto di avvalimento presentato dalla ditta C.I.P. è ambiguo e generico, inidoneo a dimostrare l'effettiva disponibilità dei mezzi necessari per eseguire l'appalto;

- il bando di gara (art. 21.1) e il disciplinare (punto 01 relativo alla procedura di aggiudicazione) individuavano tra gli elementi dell'offerta tecnica da valutare (attraverso il metodo del "confronto a coppie") quello definito "T.3 Soluzioni tecniche innovative rispetto al progetto preliminare"; la disciplina di gara, tuttavia, non prevedeva alcun subcriterio di valutazione di tale elemento, con i relativi pesi ponderali e ciò ha consentito alla commissione giudicatrice di agire con eccessiva discrezionalità, attribuendo punteggi privi di motivazione, dai quali non è possibile comprendere l'iter logico seguito dai commissari.

2) L’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 così dispone al primo comma:

"Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto".

La ditta aggiudicataria della gara, priva della necessaria attestazione SOA, si è avvalsa, in base ad apposito contratto, della qualificazione per la categoria OG10 di cui è titolare l’impresa FEDI Impianti s.r.l. A ciò era legittimata dal disposto del citato art. 49 che ammette espressamente la possibilità di avvalersi, nelle pubbliche gare, dell'attestazione SOA di altro soggetto; e tale possibilità non è subordinata alla condizione che il concorrente che utilizza l’avvalimento sia comunque in possesso di una attestazione SOA per la categoria richiesta, ancorché di classifica insufficiente; il dato testuale non legittima infatti un'interpretazione restrittiva della norma e, d'altra parte, la soppressione - disposta con il D.Lgs. n. 152/2008 (terzo decreto correttivo al codice dei contratti pubblici) - del comma 7 dell’art. 49 - che consentiva di limitare l’avvalimento all'integrazione di requisiti comunque parzialmente posseduti dall'impresa avvalente - è decisiva per riconoscere che un limite di tal genere, anche per quanto riguarda il ricorso all’avvalimento di altrui attestazioni SOA, non è compatibile con il quadro normativo comunitario in cui l'istituto trova origine.

Il contratto di avvalimento stipulato il 29/10/2009 tra l'impresa C.I.P. di Bechelli Andrea (soggetto avvalente) e l’impresa FEDI Impianti s.r.l. (soggetto ausiliario) risulta idoneo allo scopo, in quanto conforme alla prescrizione di cui al comma 2 lett. f) dell’art. 49, a norma del quale il concorrente deve produrre "in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto". Nel contratto in esame l'impresa ausiliaria si è impegnata, in relazione all'appalto di cui si discute, specificamente individuato, "a mettere a disposizione dell'impresa C.I.P., ai fini della partecipazione alla gara per l'affidamento di detto appalto, nonché per l'esecuzione dei relativi lavori, la sua qualificazione nella categoria OG10, classifica III nonché tutte le risorse, nessuna esclusa, per consentire l'esecuzione della porzione di opera oggetto della predetta categoria OG10 classifica I". L'impegno dunque riguarda la totalità delle risorse di FEDI Impianti s.r.l. necessarie per l'esecuzione delle opere di cui alla categoria richiesta, cioè in sostanza per l'esecuzione integrale dell'appalto, rispetto alla quale la predetta impresa assume espressamente (in conformità con quanto previsto dal comma 4 dell’art. 49) "la responsabilità solidale con C.I.P. nei confronti della Stazione appaltante Comune di Minucciano…".

Le censure riguardanti l’avvalimento sono dunque infondate.

3) La certificazione di qualità non è indicata dal bando di gara tra i requisiti di ordine speciale di cui all’art. 18, costituenti condizioni minime di partecipazione. Ad essa fanno riferimento l’art. 14 del bando e il punto 2 lett. N) del disciplinare di gara, che richiamano l’art. 40 comma 7 del codice dei contratti pubblici, che recita: "Le imprese alle quali venga rilasciata da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000, usufruiscono del beneficio che la cauzione e la garanzia fideiussoria, previste rispettivamente dall'articolo 75 e dall'articolo 113, comma 1, sono ridotte, per le imprese certificate, del 50 per cento".

Tale richiamo induce a ritenere che, come sostenuto dall'Amministrazione resistente e dalla controinteressata, la certificazione in questione non costituiva requisito di partecipazione, bensì condizione per fruire dell'agevolazione di cui alla norma citata (e la ditta aggiudicataria, non in possesso di tale certificazione, ha prestato cauzione per l'importo pieno). È vero che la formulazione del punto 2 lett. N) del disciplinare può dare adito a dubbi circa la necessità di dichiarare o comprovare il possesso di tale titolo, ma la non inequivoca formulazione di tale disposizione comporta che comunque la stessa vada interpretata in base al principio del favor partecipationis, dunque in senso favorevole all’ammissione della controinteressata.

4) Dal confronto a coppie tra le tre offerte tecniche ritenute ammissibili è emerso che, per quanto riguarda l'elemento "T.3 Soluzioni tecniche innovative rispetto al progetto preliminare", l'offerta della ditta C.I.P. ha avuto apprezzamento massimo nella scala di voti da 1 a 6, mentre le altre due offerte (dell'impresa ricorrente e di C.EL.I. s.a.s.) sono state valutate tra loro in parità (punti 1). Nel verbale del 17/12/2009 si legge, quanto all'offerta C.I.P.: "tutti i punti luce vengono sostituiti con proiettori a led anche le lampade all'interno delle lanterne presenti nei centri storici"; mentre per le offerte di Martinelli Impianti s.r.l. e di C.EL.I. s.a.s. si legge, rispettivamente: "propone n. 7 punti luce da 60 led, sperimentali"; "progetto tradizionale".

Se si tiene conto della circostanza, ripetutamente affermata dalla difesa della controinteressata e non contestata, che i punti luce di cui C.I.P. ha proposto la sostituzione sono 850/900 e che la ricorrente ha proposto analoga operazione per solo 7 di essi, risulta evidente, senza necessità di ulteriori illustrazioni, la ragione per cui la prima impresa ha ottenuto il massimo delle preferenze da parte dei commissari per l'elemento valutativo T.3. La sostanziale irrilevanza della soluzione innovativa proposta dall'impresa ricorrente, poi, giustifica pienamente la valutazione di parità espressa dalla commissione giudicatrice rispetto alla terza classificata, che ha proposto un progetto tradizionale.

Su tali basi appaiono corrette le modalità di calcolo seguite dalla commissione per attribuire i punteggi e, d'altra parte, la ricorrente non ha fornito dimostrazione che attraverso diverse modalità essa avrebbe potuto modificare il punteggio finale così da ottenere il primo posto in graduatoria, scavalcando l'odierna controinteressata.

5) In conclusione il ricorso risulta infondato e va respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese del giudizio in favore sia del Comune di Minucciano, sia di C.I.P. Costruzioni Impianti Personalizzati di Bechelli Andrea, nella misura di euro 2.000,00 (duemila/00) oltre a CPA e IVA per ciascuna delle predette controparti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere, Estensore

Riccardo Giani, Primo Referendario

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011