REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1135 del 2010, proposto da:

Ladisa Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gabriele Bavaro, Adriano Tolomeo ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Lecce, via Braccio Martello, 19;

contro

Comune di Oria, rappresentato e difeso dall'avv. Angelo Vantaggiato ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Lecce, via Zanardelli 7;

per l'annullamento

- del bando di gara bandito dal Comune di Oria per l'affidamento del "servizio mensa nelle scuole dell'infanzia statali e preparazione di pasti caldi a persone anziane e/o in condizioni di fragilità sociale" e del relativo disciplinare, nella parte in cui impongono che fra i requisiti di partecipazione vi sia anche la disponibilità di idonea struttura destinata a centro cottura posta ad una distanza non superiore a Km . 15 dalla sede municipale;

- dell'ulteriore clausola contenuta nella lex specialis, nella parte in cui stabilisce che la certificazione di qualità ISO 9001 possa essere posseduta anche soltanto da una delle ditte raggruppate in A.T.I.;

- di ogni altro atto presupposto, ivi inclusa la determinazione dirigenziale n. 619 dell'11 giugno 2010, nonchè il diniego di autotutela opposto dal Comune con l'inerzia serbata rispetto alle due note della ricorrente del 25 maggio 2010 e del 21 giugno 2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Oria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 marzo 2011 la dott.ssa Patrizia Moro e uditi nei preliminari l’avv. Tolomeo per la ricorrente e l’avv. Astuto, in sostituzione dell'avv. Vantaggiato, per la p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La ricorrente impugna gli atti inditivi della procedura epigrafata deducendo l’impossibilità di parteciparvi in forza della clausola del bando che impone ai partecipanti di possedere un centro cottura nel raggio di 15 km dalla sede municipale.

1.1. A sostegno del ricorso sono dedotte le seguenti cesnure:

I) Eccesso di potere per erronea presupposizione e travisamento dei fatti. Illogicità e contraddittorietà manifesta. Disparità di trattamento. Violazione dei principi di libera concorrenza e par condicio. Difetto assoluto di motivazione. Violazione dei principi di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa di cui all’art.1 della L.241/1990. Violazione del principio di imparzialità e buon andamento dell’attività amministrativa ex art.97 Cost.

II) Eccesso di potere per erronea presupposizione. Illogicità ed ingiustizia manifesta. Contraddittorietà evidente. Violazione dei principi di libera concorrenza e par condicio. Difetto assoluto di motivazione. Violazione del principio di imparzialità e buon andamento dell’attività amministrativa ex art. 97 cost.

1.2. Con atto depositato in data 23 luglio 2010 si è costituito in giudizio il Comune di Oria.

1.3. Con ordinanza n.604/2010 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare richiesta dalla ricorrente ritenendo che “un effettivo pregiudizio potrebbe derivare soltanto da un provvedimento di esclusione, qualora l’Amministrazione non dovesse opportunamente ritenere di disporne un’ammissione con riserva”.

DIRITTO

2. Il ricorso è fondato e meritevole di accoglimento.

2.1. Se non vi è dubbio che l'amministrazione sia legittimata a introdurre, nella lex specialis della gara che intende indire, disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti al fine di consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, purtuttavia tale scelta non deve essere eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza, specie se destinata a predeterminare, in linea di fatto, il ventaglio dei possibili partecipanti (v. ex multis Cons. Stato, sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3655).

2.2. Nella specie il Comune intimato ha previsto nel disciplinare di gara all’art.15 “requisiti di partecipazione” la “disponibilità di idonea struttura destinata a centro cottura, munita di tutte le autorizzazioni sanitarie previste dalla legge, nonché dalla vigente normativa in materia di preparazione e somministrazione pasti per mense scolastiche, posta ad una distanza non superiore a Km15 dalla sede municipale”.

In disparte la questione del calcolo della distanza dalla sede municipale, ove invece il servizio è da espletarsi altrove, il Collegio ritiene che tale clausola sia irragionevole e fortemente limitativa della concorrenza e ciò sotto diversi aspetti.

In primo luogo può condividersi l’orientamento giurisprudenziale (Consiglio di Stato, Sez. V 12 luglio 2004 n. 5049; T.A.R. Bari 31 luglio 2008 n. 1907 e n. 2602/2009) con il quale si è ritenuto che tale categoria di clausole "è, da un lato, manifestamente sproporzionata e distorsiva della concorrenza e, dall'altro, non utile ai fini della individuazione del miglior contraente, né giustificabile con addotte finalità di controllo dell'attività di confezionamento, oltre che distorsiva della concorrenza, in quanto pretendere la presenza nel Comune o l'acquisizione, non importa a quale titolo, dei locali di confezionamento dei cibi, importa l'imposizione di un dispendio economico e organizzativo, per i potenziali concorrenti, del tutto sproporzionato e incoerente con qualsiasi canone di economicità; non si può logicamente pretendere, invero, che in ambiti territoriali circoscritti un operatore del settore sia costretto ad attivare centri di cottura in ogni comune in cui siano presenti scuole pubbliche, ciò urtando con ovvi principi di economicità e di risparmio su scala aziendale, determinando un indubbio favoritismo per quei pochi soggetti - o quell'unico soggetto, come nella specie - che sono presenti in quel preciso ambito territoriale".

Difatti pur se nella specie la disponibilità del centro cottura non è richiesta nella sede comunale ma entro un raggio di 15 Km, tali principi sono ugualmente sovrapponibili in considerazione della esiguità della distanza prevista rispetto alla sede comunale, oltre che dalla irrazionalità della scelta del calcolo della distanza dalla sede municipale anziché dal confine, dato che il servizio deve svolgersi nelle varie scuole dell’infanzia e presso le sedi delle persone anziane in condizioni di fragilità sociale.

L'irragionevolezza della clausola trasmoda in illegittimità, per contrasto con i principi comunitari di massima tutela della concorrenza tra imprese, in quanto la restrizione posta dal bando di gara comporta un diretto vantaggio per gli operatori economici strettamente confinanti con il Comune di Oria, in quanto la disponibilità del centro cottura nel limite territoriale indicato importa oltre all’imposizione di un dispendio economico e organizzativo sproporzionato e incoerente con qualsiasi canone di economicità oltre che un inevitabile favoritismo per quelle imprese presenti in quel preciso ambito territoriale.

2.3. Al più tale previsione poteva costituire elemento di valutazione dell’offerta e non già requisito essenziale per la partecipazione e ciò in violazione dei principi di massima partecipazione, parcondicio e libera concorrenza.

3. Conclusivamente il ricorso, sotto tale aspetto, e previo assorbimento dei motivi non esaminati, deve essere accolto con conseguente annullamento in parte qua della citata prescrizione del bando di gara.

3.1. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla, in parte quale, la disposizione del bando di cui in motivazione.

Condanna l’Amministrazione Comunale di Oria alla refusione delle spese processuali in favore della ricorrente quantificate in Euro 5.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2011 con l'intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Ettore Manca, Consigliere

Patrizia Moro, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/04/2011