REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1010 del 2011, proposto da:

New C.I.P. 1 Società Cooperativa Sociale a resp. lim. - Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Adavastro, con domicilio eletto presso lo studio del dr. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria n. 2;

contro

l’Azienda di Servizi alla Persona "Golgi Redaelli", in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Giangiacomo Ruggeri e Federico Tedeschini, con domicilio eletto in Roma, largo Messico n. 7;

nei confronti di

- il Consorzio A.S.P., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Enzo Robaldo, Maurizio Zoppolato e Alessandro Osnato, con domicilio eletto presso Maurizio Zoppolato in Roma, via del Mascherino 72;

- Paxme Assistance Società Cooperativa Sociale e Domus Assistenza Società Cooperativa Sociale, non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lombardia, Sede di Milano, Sezione I n. 7071 del 26 ottobre 2010, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione al Consorzio A.S.P. dei lotti 1 e 2 dell'appalto del servizio infermieristico, socio sanitario assistenziale e fisioterapico presso le unità operative di degenza dell’Azienda di Servizi alla Persona "Golgi Redaelli", per il periodo 1 aprile 2009 – 31 marzo 2011.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda di Servizi alla Persona "Golgi Redaelli" e del Consorzio A.S.P.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 marzo 2011 il Cons. Dante D'Alessio e uditi per le parti l’avv. Re, su delega dell’avv. Adavastro, l’avv. Ruggeri e l’avv. Robaldo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La New C.I.P. 1, Società Cooperativa Sociale a resp. lim., aveva partecipato alla procedura aperta indetta dall’Azienda di Servizi alla Persona "Golgi Redaelli" per l’affidamento, per 24 mesi, del servizio infermieristico, socio sanitario, assistenziale e fisioterapico presso le strutture sanitarie di Milano, Vimodrone e Abbiategrasso, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso sull’importo a base di gara.

La New C.I.P. 1, che aveva formulato offerta per i primi due lotti, cui hanno concorso altre tre imprese, si era classificata seconda in entrambi i lotti ed era stata preceduta dal Consorzio A.S.P. cui l’appalto era stato aggiudicato con determina n. 33 del 18 marzo 2009.

La società New C.I.P. 1 impugnava tale determinazione avanti al TAR per la Lombardia che, nella camera di consiglio del 17 giugno 2009, accoglieva l’istanza cautelare (ordinanza n. 763/2009). Tale ordinanza era però riformata in appello dalla Sezione V di questo Consiglio con ordinanza n. 4950 del 1 ottobre 2009.

Con atto notificato il 29 giugno 2009 proponeva quindi ricorso incidentale il controinteressato Consorzio A.S.P.

Con successivi motivi aggiunti la società New C.I.P. 1 impugnava poi la determinazione del 12 ottobre 2009 con cui la stazione appaltante aveva comunicato al Consorzio A.S.P. il superamento del periodo di prova di sei mesi, prodromico alla stipula dei contratti, poi avvenuta il 19 novembre 2009.

2.- Il TAR per la Lombardia, ritenuto di dover esaminare con priorità il ricorso incidentale proposto dal Consorzio A.S.P., in quanto volto a negare la sussistenza delle condizioni dell'azione concernenti la legittimazione ad agire o l'interesse ad agire del ricorrente principale, ha accolto, con l’appellata sentenza n. 7071 del 26 ottobre 2010, il ricorso incidentale ed ha quindi dichiarato improcedibile il ricorso principale proposto dalla società New C.I.P. 1 e i successivi motivi aggiunti.

In particolare il TAR ha ritenuto fondato il terzo motivo del ricorso incidentale, con il quale era stata sostenuta l’illegittimità dell’integrazione documentale che la commissione di gara aveva consentito alla società New C.I.P. 1 riguardo alla garanzia prestata. Infatti la polizza fideiussoria prodotta in gara dalla New C.I.P. 1, richiesta a pena di esclusione, era risultata priva di autentica notarile della firma della società rilasciante, come prescritto dall’art. 2, punto 5, del disciplinare di gara e la copia prodotta, in data 23 gennaio 2009, a seguito di richiesta di integrazione, costituiva un documento del tutto nuovo, in quanto recante una sottoscrizione apposta successivamente al termine di scadenza per la presentazione delle offerte.

3.- La società New C.I.P. 1 ha appellato l’indicata sentenza, con richiesta di risarcimento danni, ritenendola erronea con riferimento, in particolare, al pregiudiziale esame del ricorso incidentale di primo grado ed alla valutazione compiuta dal TAR sulla questione dell’autentica della sottoscrizione della fideiussione assicurativa, con la conseguente mancata valutazione dei vizi che erano stati dedotti con riferimento all’evidente anomalia dell’offerta del Consorzio aggiudicatario.

All’appello si oppongono il Consorzio A.S.P. e l’Azienda di Servizi alla Persona "Golgi Redaelli" che, nel frattempo, il 1 marzo 2011, in vista della imminente scadenza del periodo contrattuale (31 marzo 2011) ha chiesto al Consorzio A.S.P. la disponibilità a rinnovare il servizio alle medesime condizioni contrattuali.

4.- Ciò premesso si può ora esaminare il primo motivo di appello con il quale la New C.I.P. 1 ha lamentato l’erroneo esame preliminare da parte del TAR del ricorso incidentale di primo grado e l’erronea valutazione compiuta in ordine alla questione della sottoscrizione della polizza fideiussoria. Secondo l’appellante, in particolare, la mancata autentica della sottoscrizione della polizza fideiussoria non poteva costituire motivo di esclusione dalla gara dovendo ritenersi una semplice irregolarità che ben poteva essere sanata, come aveva consentito la stazione appaltante. Quest’ultima, peraltro, aveva permesso anche al Consorzio A.S.P. di regolarizzare la sua documentazione di gara con il deposito della dichiarazione (necessaria ai sensi dell’art. 38 del codice degli appalti) del vicepresidente con poteri di firma.

5.- Per quanto riguarda la questione riguardante l'ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale, si deve ricordare che, per consolidato principio, il giudice può esaminare con priorità, a seconda dei casi, quello che risulta decisivo per dirimere la lite, tenendo conto dei principi di economia processuale e di logicità (Consiglio Stato, sez. IV, 12 giugno 2009, n. 3696).

Di regola, nel caso in cui siano stati proposti un ricorso principale ed uno incidentale, il ricorso incidentale, per la sua funzione difensiva, va esaminato dopo quello principale. Ma va esaminato prima il ricorso incidentale se con esso si propone una questione di carattere pregiudiziale rispetto al merito della domanda (oggetto del ricorso principale) ed idonea a determinare la declaratoria d'inammissibilità del gravame principale per difetto di interesse (Consiglio Stato, sez. V, 21 febbraio 2011, n. 1072), come accade nel caso che venga sollevata una questione riguardante l’ammissione alla gara del ricorrente principale.

Si è quindi affermato che, poiché nella sequenza di una gara la fase di ammissione dei concorrenti precede la fase di valutazione dei concorrenti, nell'ordine di esame di un ricorso principale e di un ricorso incidentale, occorre dare la precedenza al ricorso che attacca la fase di ammissione dei concorrenti (Consiglio Stato, sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 9577).

In una fattispecie analoga a quella in esame, si è quindi affermato che, qualora l'aggiudicatario di una gara abbia dedotto, con ricorso incidentale, l'illegittimità dell'atto che ha ammesso il ricorrente principale, il ricorso incidentale deve essere esaminato prioritariamente, atteso che la sua fondatezza determina l'improcedibilità, per sopravvenuto difetto di interesse, del gravame principale, fermo restando che per ragioni di economia processuale è anche possibile l'esame prioritario di quest'ultimo (Consiglio Stato, sez. V, 23 marzo 2009, n. 1755).

5.1- Sulla base di quanto esposto si deve ritenere corretta la scelta operata dal TAR per la Lombardia di esaminare preliminarmente il ricorso incidentale proposto dal Consorzio A.S.P., tenuto conto che con lo stesso era stata sostenuta l’illegittimità dell’ammissione alla gara della ricorrente principale New Cip 1 ed era stata quindi sollevata una questione capace di paralizzare il ricorso principale proposto dalla società New C.I.P. 1.

6.- Si deve quindi ora esaminare la questione riguardante l’autentica della sottoscrizione della polizza fideiussoria risultata decisiva nel giudizio di primo grado.

Come si è già prima ricordato il TAR ha ritenuto fondato il terzo motivo del ricorso incidentale, con il quale era stata sostenuta l’illegittimità dell’integrazione documentale che la commissione di gara aveva consentito alla società New C.I.P. 1 riguardo alla garanzia prestata. Infatti la polizza fideiussoria prodotta in gara dalla New C.I.P. 1, richiesta a pena di esclusione, era priva di autentica notarile della firma dell’agente della società rilasciante, come prescritto dall’art. 2, punto 5, del disciplinare di gara, e la copia prodotta in data 23 gennaio 2009, a seguito di richiesta di integrazione, doveva considerarsi un documento del tutto nuovo, in quanto recante una sottoscrizione apposta dopo il termine di scadenza per la presentazione delle offerte.

6.1- La sentenza del TAR merita condivisione.

Come si è infatti già detto, il disciplinare di gara, all’art. 2, punto 5, prevedeva, come forma di garanzia a corredo dell’offerta, la presentazione di una polizza fideiussoria rilasciata dai soggetti abilitati e con sottoscrizione autenticata.

L’appellante New Cip 1, avendo presentato una polizza fideiussoria (della Allianz Assicurazioni) priva della firma autenticata del soggetto abilitato a rilasciarla, doveva pertanto essere esclusa dalla gara, come affermato dal giudice di primo grado.

Infatti, come sottolineato nella sentenza di primo grado “l’autentica notarile è del 22 gennaio 2009, data in cui il notaio attesta che la firma di Di Martino Giuseppina Concetta, rappresentante negoziale della Allianz s.p.a., agenzia di Trieste, è stata apposta in sua presenza. Il documento per la cui validità l’art. 2, punto 5, ultimo periodo, del disciplinare di gara richiede l’autentica notarile, in altri termini, è stato formato in data 22 gennaio 2009, quindi ben oltre (tre mesi) la scadenza del termine per la presentazione delle offerte”.

6.2- La documentazione prodotta non consentiva quindi di identificare compiutamente, nei termini prescritti dal bando, il sottoscrittore dell’atto e di comprovarne i poteri assicurativi, in contrasto con l’interesse pubblico, evidenziato nella clausola del disciplinare di gara, alla esatta individuazione del soggetto che prestava la garanzia a corredo dell’offerta.

Tale garanzia copre infatti i rischi per la mancata sottoscrizione del contratto dovuta a fatto dell'aggiudicatario e, sul piano dei rapporti di diritto privato, solo l’autenticazione della sottoscrizione della fideiussione prestata garantisce pienamente l’amministrazione perché determina la piena prova in ordine alla provenienza da chi l’ha sottoscritta, ai sensi degli artt. 2702 e 2703 del codice civile, impedendo il successivo disconoscimento della stessa.

6.3- Né possono trarsi argomentazioni di segno contrario dalla previsione contenuta nell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 (che, in tema di garanzia provvisoria, non prescrive l’autentica di firma del soggetto che emette la fideiussione), tenuto conto che, nella fattispecie, il disciplinare richiedeva espressamente l’autentica della sottoscrizione del soggetto rilasciante la polizza fideiussoria e tale clausola non può in alcun modo ritenersi un mero aggravamento procedimentale ma deve ritenersi pacificamente legittima perché finalizzata, come si è detto, alla tutela dell'interesse pubblico alla certezza sulla provenienza della garanzia.

6.4- Nella fattispecie, come correttamente ritenuto dal TAR per la Lombardia, non era poi possibile procedere ad alcuna regolarizzazione documentale, attesa da un lato, la natura essenziale della formalità in questione che, si ripete, era richiesta direttamente dal bando - a pena di esclusione - a tutela dell'interesse specifico della stazione appaltante ad avere la certezza dell’individuazione del soggetto obbligato nei confronti dell’amministrazione appaltante, e dall'altro la necessità di tutela dell'interesse anche degli altri soggetti partecipanti alla gara alla correttezza dell'intero procedimento di aggiudicazione (in termini: Consiglio di Stato sez. VI, n. 8936 del 15 dicembre 2010; Sezione V n. 6712 del 2 novembre 2009).

Del resto, per principio consolidato, l’omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un'irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali, tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguità di clausole del bando di gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 2 agosto 2010, n. 5084).

6.5- L’appellata sentenza del TAR per la Lombardia deve ritenersi quindi, anche sul punto, esente dalle censure sollevate.

7.- E correttamente il TAR ha poi affermato che, risultando fondato uno dei motivi sollevati con il ricorso incidentale (che determinava l’esclusione dalla gara della ricorrente in via principale) non si rendeva più utile l’esame del ricorso principale con la conseguente declaratoria di improcedibilità dello stesso per carenza di interesse.

8.- Né può convenirsi con l’appellante sulla permanenza di un interesse determinato da possibili vizi nell’ammissione alla gara anche della posizione del Consorzio A.S.P.

La definitiva esclusione da una gara (o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla stessa) impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva.

Con la conseguenza che l’accoglimento del ricorso incidentale determina la dichiarazione di improcedibilità per carenza di interesse del ricorso principale.

8.1- Né la fondatezza del ricorso incidentale può determinare conseguenze diverse in funzione del numero dei partecipanti alla gara.

Peraltro, nel caso di procedimenti (come quello di specie) con più di due concorrenti, in cui il ricorrente principale contesti la sola ammissione in gara dell’aggiudicatario e non quella degli altri concorrenti, la fondatezza del ricorso incidentale determina, oltre all’affermazione del difetto di legittimazione del ricorrente principale, l’ulteriore dimostrazione dell’assenza di un interesse alla coltivazione del ricorso principale, perché non potrebbe ipotizzarsi nemmeno la rinnovazione della gara.

Il ricorrente principale non può avere infatti interesse a veder esaminati i motivi del suo ricorso (colpito dal ricorso incidentale), posto che, anche a voler ammettere che le censure sollevate risultassero fondate (e che quindi risultasse illegittima l’aggiudicazione della gara), di tale eventuale accertata illegittimità finirebbe col beneficiare un altro soggetto partecipante alla gara.

9.- Si deve aggiungere che, nella fattispecie esaminata, la New Cip 1 non aveva nemmeno sollevato, con i motivi del suo ricorso principale (come ammesso anche nell’atto di appello), la questione della illegittima partecipazione alla gara del Consorzio aggiudicatario, essendosi limitata, di fronte alla censura sollevata con il ricorso incidentale, a sostenere che anche nei confronti del Consorzio A.S.P. era stata consentita una regolarizzazione documentale e che, se si fosse ritenuta illegittima la regolarizzazione della fideiussione prestata, egualmente non avrebbe potuto essere consentita tale regolarizzazione.

Ma tale circostanza non può avere alcuna incidenza per risolvere la questione della mancata autenticazione della sottoscrizione della fideiussione che, per quanto si prima chiarito, doveva portare, con atto a contenuto vincolato, alla esclusione della appellante. Mentre, per il rispetto dei principi che regolano il processo amministrativo, non può essere esaminata in questa sede la questione riguardante la carenza documentale accertata nei confronti del Consorzio A.S.P.

Né, sulla base di tali premesse, può darsi rilievo alla affermata applicazione di una par condicio fra i concorrenti che, a prescindere da ogni considerazione sulla rilevanza della “regolarizzazione” documentale consentita al Consorzio aggiudicatario, non è possibile comunque approfondire con riferimento anche agli altri partecipanti alla gara.

10.- In conclusione, per tutto quanto esposto, l’appello deve essere respinto e la sentenza di primo grado deve essere integralmente confermata.

Si ritiene di dover tuttavia disporre la compensazione fra le parti delle spese e competenze dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso in appello n. 1010 del 2011, come in epigrafe proposto,

lo respinge.

Dispone la compensazione fra le parti delle spese e competenze dei due gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2011 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/04/2011