REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 715 del 2008, proposto da (omissis) S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv. Santi Magazzu' e Gianluigi Mangione, con domicilio eletto presso lo studio del primo sito in Palermo, via M. Rutelli n. 38;

contro

Prefettura di Palermo - Ministero dell'Interno, Questura di Palermo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici domicilia per legge in Palermo, via A. De Gasperi n. 81; Comune di Palermo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'Avv. Laura La Monaca, domiciliato in Palermo, piazza Marina n.39;;

per l'annullamento, quanto al ricorso principale,

1) dell’informativa atipica in data 23.11.2007, rilasciata al Comune di Palermo dalla Prefettura di Palermo, ai sensi dell’art. 1 septies della legge 726/82, della cui esistenza la società ricorrente ha appreso mediante la nota del Comune di Palermo di cui al successivo punto 2) e di cui la stessa ha preso visione successivamente presso il Comune di Palermo;

2) di ogni altro atto presupposto e/o consequenziale o comunque connesso ai precedenti ed in particolare: a) del provvedimento di cui alla nota prot. n. 154 del 10 gennaio 2008, a firma del Dirigente l’Ufficio Economato e Approvvigionamenti del settore finanziario del Comune di Palermo, con cui la ricorrente ha ricevuto comunicazione che “questo Ufficio non intende invitare codesta società a presentare offerte nelle gare indette…in quanto si è in presenza di informativa atipica rilasciata dalla Prefettura di Palermo in data 23.11.2007 ai sensi e per gli effetti dell’art. 1 septies della legge 726/82”; b) occorrendo, dei provvedimenti espliciti o impliciti, ancorché sconosciuti, con cui il Comune di Palermo, in virtù dell’informativa di cui al punto 1), abbia sospeso, annullato o revocato affidamenti di pubbliche forniture e/o rinnovi, proroghe e prosecuzioni delle stesse disposti in favore della Società ricorrente;

nonché per l’annullamento, quanto al ricorso per motivi aggiunti,

1) della nota della Questura di Palermo datata 12 giugno 2006 (n. 90/11542 Div. Pol., Antic. M.P. Inform. Antimafia), conosciuta dalla ricorrente solo a seguito del deposito fattone dalla Prefettura di Palermo nel presente giudizio; nonché

2) dell’informativa atipica in data 23.11.2007, rilasciata al Comune di Palermo dalla Prefettura di Palermo, ai sensi dell’art. 1 septies della legge 726/82, della cui esistenza la società ricorrente ha appreso mediante la nota del Comune di Palermo di cui al successivo punto 2) e di cui la stessa ha preso visione successivamente presso il Comune di Palermo;

3) di ogni altro atto presupposto e/o consequenziale o comunque connesso ai precedenti, ed in particolare: a) del provvedimento di cui alla nota prot. n. 154 del 10 gennaio 2008, a firma del Dirigente l’Ufficio Economato e Approvigionamenti del settore finanziario del Comune di Palermo, con cui la ricorrente ha ricevuto comunicazione che “questo Ufficio non intende invitare codesta società a presentare offerte nelle gare indette…in quanto si è in presenza di informativa atipica rilasciata dalla Prefettura di Palermo in data 23.11.2007 ai sensi e per gli effetti dell’art. 1 septies della legge 726/82”; b) occorrendo, dei provvedimenti espliciti o impliciti, ancorché sconosciuti, con cui il Comune di Palermo, in virtù dell’informativa di cui al punto 1), abbia sospeso, annullato o revocato affidamenti di pubbliche forniture e/o rinnovi, proroghe e prosecuzioni delle stesse disposti in favore della Società ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Prefettura di Palermo e di Comune di Palermo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 marzo 2011 il dott. Pier Luigi Tomaiuoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato all’Amministrazione resistente e depositato il 27.03.2008 la (omissis) s.p.a., premesso che nel mese di gennaio 2008 aveva appreso che il Comune di Palermo – Ufficio Economato e Approvvigionamenti aveva bandito delle trattative private per i mesi di gennaio e febbraio 2008 per settori merceologici di proprio interesse; che essa aveva richiesto il 9.1.2008 di essere invitata a tali trattative; che con nota prot. n. 154 del 10.1.2008 il Comune aveva risposto negativamente in ragione della presenza di una informativa antimafia atipica rilasciata dalla Prefettura di Palermo; che, esercitato l’accesso alla predetta informativa, aveva riscontrato che in essa il legale rappresentante era stato indicato quale interveniente nel procedimento per l’applicazione della misura di sorveglianza speciale della P.S. a carico di tale (omissis) condannato per associazione mafiosa; tutto quanto sopra premesso, ha impugnato i provvedimenti in epigrafe indicati, lamentandone l’illegittimità per violazione di legge – violazione e falsa applicazione dell’art. 1 septies del D.L. n. 692/1982, convertito in legge n. 726/1982 e ss.mm.ii. e dell’art. 10, comma 9 D.P.R. n. 252/1998 – eccesso di potere sotto i profili della carenza assoluta d’istruttoria e dell’erroneità dei presupposti – contraddittorietà ed illogicità manifeste – illegittimità derivata dei provvedimenti adottati dal Comune di Palermo.

Con ricorso per motivi aggiunti, ritualmente notificato alle Amministrazioni resistenti e depositato il 6.6.2008, la ricorrente ha impugnato i provvedimenti già gravati con il ricorso principale, nonché la nota della Questura di Palermo del 12 giugno 2006 di cui in epigrafe, deducendone l’illegittimità per 1) violazione di legge – violazione e falsa applicazione dell’art. 1 septies del D.L. n. 629/1982, convertito in legge n. 726/1982 e ss.mm.ii. e dell’art. 10 D.P.R. n. 252/1998 - violazione di legge – violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L. n. 241/90 e ss.mm.ii. – eccesso di potere per carenza e/o insufficienza della motivazione – eccesso di potere sotto i profili della carenza assoluta d’istruttoria e dell’erroneità e/o insussistenza dei presupposti – contraddittorietà ed illogicità manifeste – illegittimità derivata dei provvedimenti adottati dal Comune di Palermo; 2) illegittimità derivata dei provvedimenti adottati dal Comune di Palermo – violazione di legge, violazione e falsa applicazione dell’art. 1 septies del D.L. n. 629/1982, convertito in legge n. 726/1982 e ss.mm.ii. e dell’art. 10 del D.P.R. 252/1998 – eccesso di potere sotto i profili della carenza o insufficienza d’istruttoria, dell’erroneità dei presupposti e del difetto di motivazione.

Con memoria depositata il 23.6.2008 si sono costituite le Amministrazioni statali resistenti, eccependo di avere rilasciato informativa antimafia atipica, correttamente indicando i dati in proprio possesso e lasciando all’Amministrazione comunale decidente il compito di adottare le proprie determinazioni; hanno concluso quindi per il rigetto del ricorso avversario.

All’esito dell’adunanza camerale del 24.6.2008, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare della ricorrente, il T.A.R. adito, con ordinanza n. 734/2008, ha rigettato l’istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati, ritenendo l’assenza del periculum in mora.

All’udienza del 22.3.2011 il ricorso, su concorde richiesta dei procuratori delle parti, è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso principale ed il ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato il provvedimento prot. n. 154 del 10 gennaio 2008 del Comune di Palermo, con i quali è stata esclusa dal novero delle società invitate a trattativa privata, nonché la presupposta informativa atipica.

Il ricorso è fondato, quanto al primo provvedimento sotto gli assorbenti profili del difetto di motivazione e della illegittimità derivata per eccesso di potere per errore dei presupposti; vizio quest’ultimo che inficia in via principale la predetta informativa.

In ordine al primo profilo, va rilevato come costituisca ormai ius receptum della giurisprudenza amministrativa che, in presenza di una informativa atipica, l’Amministrazione che decida di recedere dai contratti o escludere una concorrente dall’ambito delle procedure in corso deve fornire un’adeguata motivazione, non potendo essa fare mero riferimento all’esistenza della predetta informativa (T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 30.2.2009 n. 307; Consiglio di Stato, Sez. VI, 3.5.2007 n. 1948).

Essendosi nel caso di specie l’Amministrazione limitata a richiamare la nota prefettizia per giustificare la propria decisione di non invitare la ricorrente alla presentazione di offerte nell’ambito delle procedure ristrette bandite, il provvedimento del Comune di Palermo deve essere annullato.

Il detto provvedimento, poi, è illegittimo anche sotto il profilo dell’illegittimità derivata per eccesso di potere per errore dei presupposti, vizio questo che inficia in via principale l’informativa atipica contestualmente impugnata.

In essa l’Amministrazione riferisce che il legale rappresentante della società, (omissis) ed il padre, (omissis), sono stati “intervenienti” nel procedimento per l’applicazione della misura di prevenzione della sorveglianza speciale della P.S. a carico di tale (omissis) condannato per associazione mafiosa.

Dalla lettura degli atti prodotti in giudizio dalle parti, tuttavia, emerge che il legale rappresentante della società ricorrente non è mai stato interessato dal predetto procedimento per l’applicazione di misure di prevenzione a carico del (omissis).

Quanto al padre del legale rappresentante, invece, emerge che il Tribunale di Palermo già nel 2004 (quindi in data ampiamente antecedente alla redazione dell’informativa e con pronuncia passata in giudicato) aveva rigettato la richiesta di confisca di alcuni beni a suo carico, evidenziando l’assenza di prova alcuna della sua contiguità all’associazione mafiosa; di tale dirimente circostanza, tuttavia, la Prefettura non ha fornito menzione alcuna nell’informativa.

Alla luce delle considerazioni che precedono gli atti impugnati, fatta eccezione per la nota della Questura che non assume autonoma portata lesiva, devono essere annullati.

Le spese di lite seguono la soccombenza delle Amministrazioni resistenti e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Prima,

definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li accoglie e per l’effetto annulla gli atti con essi impugnati nei sensi di cui in parte motiva.

Condanna l’Amministrazione statale resistente ed il Comune di Palermo in solido a rifondere alla ricorrente le spese di lite che liquida in € 3.000,00 oltre iva e cpa come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2011 con l'intervento dei magistrati:

Filoreto D'Agostino, Presidente

Nicola Maisano, Consigliere

Pier Luigi Tomaiuoli, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)