REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1535 del 2011, proposto da:

Polis di Travaglini Maria Rosa & C. S.n.c., rappresentato e difeso dall'avv. Pier Luigi Ceci, con domicilio eletto presso Anna Maria Venchi in Roma, viale Mazzini, 142;

contro

Comune di Cassino, rappresentato e difeso dall'avv. Franca Femiano, con domicilio eletto presso Franca Femiano in Roma, via Cola di Rienzo, 271;

nei confronti di

Alessandro Morsilli, rappresentato e difeso dall'avv. Giacomo Delli Colli, con domicilio eletto presso Giacomo Delli Colli in Roma, via Vaglia 59;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - SEZ. STACCATA DI LATINA: SEZIONE I n. 01890/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO PUBBLICO DI GESTIONE SEDE FARMACEUTICA RURALE - RIS. DANNI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Cassino e di Alessandro Morsilli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 aprile 2011 il Cons. Lanfranco Balucani e uditi per le parti gli avvocati Ceci e Tornitore, su delega dell'avv. Femiano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando pubblicato nella G.U. n.135 del 16.11.2009, il Comune di Cassino ha indetto una gara per l’affidamento della gestione della sede farmaceutica n.9 “S.Bartolomeo” (farmacia rurale) con il sistema della offerta economicamente più vantaggiosa, e in particolare sulla base del rialzo sul canone mensile minimo di euro 2.55,00 e del miglioramento dei requisiti tecnici ivi previsti.

Alla gara hanno partecipato POLIS di Travaglini Maria s.n.c. e il dott. Alessandro Morsilli, precedente affidatario del servizio, che si aggiudicava l’affidamento con un punteggio complessivo di 95,5 contro 39,65 di POLIS.

Con ricorso proposto dinanzi al TAR Lazio, Sezione staccata di Latina, POLIS ha impugnato gli atti di gara deducendo i seguenti motivi di gravame:

1) l’offerta del dott. Morsilli doveva essere esclusa dalla gara perché priva della dichiarazione (richiesta a pena di esclusione dal bando) concernente “l’impegno alla presentazione della garanzia definitiva, in caso di aggiudicazione, all’atto della sottoscrizione del contratto di servizio nelle forme di cui alla precedente lettera c)” , vale a dire nelle forme della fideiussione assicurativa o bancaria;

2) l’offerta stessa non è stata assoggettata a verifica di anomalia con conseguente violazione degli artt. 86, 87 e 88 d.lgs. n.163/2006: la verifica era imposta dalla previsione contenuta nell’art.86, dato che il punteggio per l’elemento prezzo attribuito all’offerta del dott. Morsilli era superiore ai 4/5 dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando (punti 45 su 45); il piano economico ed occupazionale si basa su costi del personale di gran lunga inferiori a quelli stabiliti dal C.C.N.L. Farmacie; l’offerta presenta incongruenze quali: a) la mancata considerazione del costo di pulizia dei locali; b) l’errata indicazione del rapporto tra la quota di fatturato a carico del S.S.N. e quella a carico dell’utente; c) la indicazione di un utile lordo in contrasto con i dati derivanti dagli “studi di settore”; d) l’impossibilità di comprendere il fatturato programmato e le sue previsioni di crescita nel periodo 2010-2015;

3) l’offerta del dott. Morsilli andava esclusa anche in applicazione della clausola del bando per la quale non erano ammessi coloro che “si trovino in contenzioso con il Comune di Cassino o abbiano creato problemi o disagi allo stesso nel corso degli anni”, e ciò in relazione al contenzioso esistente con il dott. Morsilli per il pregresso esercizio della farmacia oggetto di affidamento.

La ricorrente POLIS ha poi notificato i seguenti motivi aggiunti:

1) la offerta del dott. Morsilli andava esclusa avendo omesso di presentare la dichiarazione prevista al punto 5, lett. e) del disciplinare: si tratta della dichiarazione di impegnarsi a corrispondere al “gestore uscente” le somme da quest’ultimo già versate per il pagamento dei farmaci presenti in farmacia, la somma di euro 68.103,62 corrispondente al costo sostenuto per l’acquisto degli arredi e l’indennità di avviamento;

2) la Commissione ha operato in difformità da quanto stabilito nell’art. 83 d.lgs. n.163/2006 laddove ha stabilito sub-criteri e sub-punteggi.

3) l’attestazione resa dal responsabile del VI Settore del Comune non vale a comprovare l’assenza di contenzioso con il Comune.

Con sentenza 16 novembre 2010, n.277 il TAR adito ha respinto il ricorso avendo ritenuto infondati tutti i motivi di gravame dedotti dalla società ricorrente.

Avverso l’anzidetta sentenza ha interposto appello la società POLIS, la quale ha riproposto sostanzialmente i motivi di gravame già dedotti in primo grado.

Si è costituito in giudizio il dott. Morsilli che con il controricorso ha contestato la fondatezza dell’appello.

Si è anche costituito il Comune di Cassino il quale ha proposto appello incidentale con riguardo al capo di sentenza che ha disatteso l’eccezione di tardività della impugnativa relativamente alla irregolare dichiarazione concernente l’impegno a presentare la garanzia definitiva, aderendo per il resto alle tesi difensive del dott. Morsilli.

Alla pubblica udienza del 15 aprile 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato.

Con un primo motivo di gravame si censura la mancata esclusione dell’aggiudicatario per non aver reso in modo corretto la dichiarazione prevista a pena di esclusione dal bando di gara, con la quale il concorrente avrebbe dovuto “impegnarsi alla presentazione della garanzia definitiva, in caso di aggiudicazione, all’atto della sottoscrizione del contratto di servizio, nelle forme ...[della fideiussione assicurativa o della fideiussione bancaria] “.

La censura non può essere condivisa.

E’ bensì vero, infatti, che la dichiarazione che ha reso l’aggiudicatario non riproduce esattamente la formulazione prevista dal bando avendo egli dichiarato “di essere in possesso di una solidità economica e finanziaria costituita da beni immobili, mobili e investimenti, che sarà successivamente dimostrata e garantita mediante dichiarazione bancaria”.

Al riguardo va però osservato che le clausole della “lex specialis”, ancorchè contenenti comminatorie di esclusione, non possono essere applicate meccanicisticamente, ma secondo il principio di ragionevolezza, e debbono essere valutate alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, deve essere accordata la preferenza al “favor partecipationis”.

Orbene, nella fattispecie in esame, seppure con diversa formulazione, il concorrente si è comunque impegnato a fornire la garanzia che gli veniva richiesta, precisando che lo avrebbe fatto mediante dichiarazione bancaria, ed anzi ha semmai aggiunto qualcosa di più, a dimostrazione della propria affidabilità, avendo dato atto di essere in possesso di una solida situazione patrimoniale.

In sostanza la dichiarazione resa dall’interessato, seppure non esattamente conforme al modello indicato nel bando, è tale da soddisfare pienamente l’interesse della Amministrazione appaltante ad acquisire l’impegno del concorrente alla prestazione della dovuta garanzia.

L’appellante ha censurato poi la sentenza di primo grado per non aver accolto il motivo con cui si lamentava la anomalia della offerta dell’aggiudicatario.

Anche questa doglianza è destituita di fondamento.

Sul punto l’appellante sembra ridimensionare la portata del motivo dedotto davanti al TAR, non lamentando più la violazione dell’art. 86, comma 2, d.lgs. n.163/2006, per il quale, nei contratti con il sistema della offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante deve valutare la congruità dell’offerta ogniqualvolta il punteggio attribuito sia superiore (come nel caso in esame) “ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”.

Effettivamente, poiché l’affidamento della farmacia da parte della Amministrazione comunale si risolve nella concessione di un servizio pubblico, a norma di quanto stabilito dall’art.30 del d.lgs. cit. non si applicano le specifiche disposizioni previste dal codice dei contratti, ma semmai “i principi generali relativi ai contratti pubblici”; conseguentemente la asserita anomalia poteva semmai essere dedotta ad esito di una valutazione relativa alla congruità dell’offerta complessiva.

In proposito l’obiezione di maggior peso formulata dall’appellante concerne il costo del personale, che, nei termini in cui è stato indicato nella offerta dell’aggiudicatario, risulterebbe inferiore a quanto stabilito nel C.C.N.L. di categoria. Ma come è stato chiarito nel corso del giudizio di primo grado, le assunzioni di personale programmate dall’aggiudicatario per la gestione della farmacia erano con rapporto a tempo parziale, sì che i costi indicati risultano in linea con i trattamenti salariali stabiliti dal citato C.C.N.L.

Ugualmente infondato è il motivo di appello che si appunta sulla avvenuta formulazione di sub-criteri e sub-punteggi da parte della Commissione di gara.

Anche per tale profilo, trattandosi di concessione di servizio pubblico, l’art.30 d.lgs. n.163/2006 imponeva la conformità ai soli “principi generali relativi ai contratti pubblici”, tra i quali non può certamente essere ricompresa la regola dettata dall’art. 83, che dopo la soppressione del 4° comma ad opera dell’art 1 d.lgs. 11 settembre 2008, n.152 sembra escludere il potere della Commissione di integrare i criteri di valutazione stabiliti nel bando.

Se è vero infatti, come ha evidenziato la sentenza di primo grado, che prima di detta modifica legislativa si riconosceva alla Commissione il potere di specificare i suddetti criteri con il limite di non introdurre nuovi e diversi parametri di valutazione, e se la giurisprudenza amministrativa era concorde nel ritenere ammissibile ed anzi utile questo potere di integrazione, in quanto destinato a limitare la soggettività dei giudizi della Commissione, deve allora escludersi che possa essere elevata a principio generale la diversa regola racchiusa nel nuovo testo dell’art.83.

Infondato è anche il motivo di gravame con il quale l’appellante sostiene che l’aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per non aver reso la dichiarazione concernente l’impegno a regolare i rapporti economici con il “gestore uscente”.

Invero, a prescindere dal rilievo che il bando di gara sembra richiedere un siffatto impegno solo ai “raggruppamenti temporanei di imprese”, e non anche “farmacisti singoli” (secondo quanto previsto al pgf.5.5 del bando), è del tutto evidente che l’assunzione di un impegno di tal genere non ha ragion d’essere nel caso in esame dove l’odierno aggiudicatario era anche il “gestore uscente”.

Quanto infine alla supposta esistenza di un contenzioso tra l’aggiudicatario ed il Comune, che l’appellante pretende di dedurre dalle cronache della stampa locale, a smentire la circostanza è la attestazione proveniente dalla stessa Amministrazione comunale, e depositata agli atti del giudizio, nella quale si esclude che sia mai esistito un contenzioso giudiziario con l’aggiudicatario.

Per le considerazioni che precedono l’appello in esame deve essere respinto.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese processuali del presente giudizio tra tutte le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2011 con l'intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Angelica Dell'Utri, Consigliere

Lanfranco Balucani, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)