REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4759 del 2010, proposto da:

Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Consorzio Astrea, rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Sasso, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

nei confronti di

Rti - Art.Co Bassa Friulana Coop Soc - Nuovi Orizzonti - La Rapida Servizi Coop, rappresentato e difeso dagli avv.ti Pietro Adami e Maria Caterina Moscato, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, corso d'Italia, 97;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I n. 08610/2010, resa tra le parti, concernente della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I n. 08610/2010, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di documentazione atti processuali penali

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Astrea e di Rti - Art.Co Bassa Friulana Coop Soc - Nuovi Orizzonti - La Rapida Servizi Coop;

Visto l’appello incidentale proposto da RTI “Art.co Bassa Friulana – Nuovi Orizzonti- la Rapida”, depositato il 1 giugno 2010;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 aprile 2011 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Antonio Sasso, Pietro Adami, e Melania Nicoli (Avv.St.);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando di gara pubblicato sul supplemento speciale della G.U.R.I. del 2 febbraio 2009 veniva indetta dal Ministero della Giustizia una procedura selettiva “ristretta accelerata” per il conferimento del servizio di documentazione atti processuali penali e servizi correlati, da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La gara era articolata in 4 lotti , di cui il lotto n.1 per un valore stimato di euro 3.000,000, iva esclusa, il lotto n.2 per un valore di euro 15.660,00 iva esclusa, il lotto n.3 per un importo stimato di euro 13.122.000,00 iva esclusa, il lotto n.4 per un valore presunto di euro 13.392.000,00 iva esclusa.

All’esito della procedura di gara, per quanto qui rileva, i lotti nn.2 e 4 venivano aggiudicati all’attuale appellato Consorzio Astrea, mentre il lotto n.3 era aggiudicato al RTI Art.co Bassa Friulana- Nuovi Orizzonti- La Rapida Servizi, classificato al primo posto con punti 88.

Il Consorzio Astrea posizionato relativamente al lotto n.3 al secondo posto con punti 86,89 impugnava innanzi al Tar per il Lazio, con ricorso originario, il decreto di aggiudicazione del lotto n.3 in favore del RTI Art.co Bassa friulana- Nuovi Orizzonti – La Rapida unitamente, in parte qua , ai verbali concernenti la formulazione della graduatoria di merito, la valutazione delle offerte tecniche , la verifica delle offerte tecnico-economiche e la selezione delle domande di partecipazione presentate dalle Società concorrenti, deducendone la illegittimità sotto vari profili.

Successivamente, a seguito della acquisita disponibilità dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario RTI, il Consorzio Astrea proponeva ( depositandoli il 15/6/2009 ) motivi aggiunti, per poi proporre, a seguito delle deduzioni formulate dall’Avvocatura dello Stato per conto dell’Amministrazione della Giustizia, in data 3 luglio 2009 altri motivi aggiunti con cui deduceva a carico degli atti relativi all’aggiudicazione in favore di RTI ulteriori profili di illegittimità.

Con dette impugnative venivano denunciate varie irregolarità ed anomalie della procedura concorsuale nonché la violazione di alcune prescrizioni della disciplina recata dal bando di gara, in particolare, quella riguardante la presentazione delle referenze bancarie, da prodursi ai fini della richiesta dimostrazione di capacità finanziaria ed economica dei concorrenti alla gara.

Si costituiva in giudizio per resistere al proposto gravame l’intimato Ministero della Giustizia.

Dal canto suo, RTI Art.co Bassa Friulana – Nuovi Orizzonti – La Rapida, aggiudicataria del lotto n.3, con ricorso incidentale notificato in data 22/6/2009 denunciava la illegittima ammissione alla gara del Consorzio Astrea pur in presenza di irregolarità che a suo dire ne imponevano l’esclusione, per avere, in particolare, Astrea prodotto una pagina non sottoscritta dell’allegato 2 del Capitolato Tecnico ed inoltre perché gli allegati non recavano la firma autografa.

L’adito Tar con sentenza n.8610/2010 respingeva il ricorso incidentale proposto dal RTI, ritenendolo infondato e accoglieva il ricorso principale e i motivi aggiunti proposti da Astrea, giudicando fondata l’assorbente censura relativa alla mancata dimostrazione della capacità finanziaria ed economica dei soggetti facenti parte dell’aggiudicatario RTI.

Il Ministero della Giustizia ha impugnato, chiedendone la riforma, tale sentenza , deducendo a sostegno dell’appello, i seguenti motivi, attinenti entrambi alla questione giuridica considerata fondata dal primo giudice:

Violazione e falsa applicazione dell’art.41 del dlgs n.163/2006 e del paragrafo III, 2,2 della lex specialis della gara;

Insufficiente ed illogica motivazione su un punto decisivo della controversia. Erronea valutazione dei presupposti di fatto.

Il RTI Art.co Bassa Friulana – Nuovi Orizzonti- La Rapida ( in prosieguo RTI ) da parte sua ha prodotto appello incidentale con cui ha riproposto, sostanzialmente, le censure già formulato con il ricorso incidentale di primo grado ed ha contestato inoltre la fondatezza della sentenza qui impugnata , ritenendola errata in relazione alle osservazioni e conclusioni ivi recate..

Il controinteressato Consorzio Astrea ( in seguito Astrea ) costituitosi in giudizio ha in primo luogo eccepito la inammissibilità sia dell’appello principale che dell’appello incidentale: a) del primo perché con esso l’Amministrazione si sarebbe limitata a reiterare le censure formulate in primo grado senza formulare critiche alla impugnata pronuncia del Tar ;b) del secondo perchè tardivamente proposto e per avere RTI in relazione alla gara de qua inoltrato altro autonomo ricorso già definito negativamente dallo stesso Tar Lazio con sentenza n.9134/2010, non oggetto di impugnativa.

Nel merito Astrea ha contestato la fondatezza degli appelli del Ministero della Giustizia e di RTI, riproponendo, quanto agli atti di gara , le censure dichiarate assorbite dal primo giudice.

Con ordinanza n. 2782 del 15/6/2010 questa Sezione ha respinto l’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza del TAR Lazio n.8610/2010 pure avanzata dall’appellante Ministero della Giustizia.

Le parti con relative memorie hanno ulteriormente puntualizzato le rispettive tesi difensive.

All’udienza del 14 aprile 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Oggetto della controversia all’esame è l’aggiudicazione, all’esito della espletata procedura selettiva, del “servizio di documentazione atti processuali penali e servizi correlati” relativamente al lotto n.3, effettuata a suo tempo dalla stazione appaltante in favore del RTI suindicato e giudicata illegittima, a seguito di ricorso del controinteressato Consorzio Astrea, dal Tar del Lazio con la sentenza qui gravata.

In conformità al principio giurisprudenziale (di recente confermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con decisione n.4 del 7 aprile 2011) per cui al giudice è conferito il potere di definire gradualisticamente la controversia secondo la natura e il contenuto delle questioni logiche ivi dedotte, nella specie va esaminato in via prioritaria l’appello incidentale proposto da RTI proprio perché con esso si censura l’ammissione alla gara del ricorrente principale di primo grado ( Consorzio Astrea ) e tale aspetto assume sotto il profilo processuale , indubbiamente, una rilevanza tale da dover essere definito con precedenza rispetto ad ogni altra questione inerente l’intera causa.

Con riferimento a tale gravame incidentale, la parte controinteressata ( Astrea ) ne eccepisce la inammissibilità per i due profili già esposti in punto di fatto, ma da tali eccezioni si può prescindere appalesandosi detto gravame nel merito infondato.

Dunque RTI, come già fatto in primo grado con l’omologo ricorso incidentale, rileva l’avvenuta violazione della disciplina di gara di cui alla lettera d’invito, lì dove, relativamente all’offerta di Astrea, nella documentazione da questa prodotta è possibile rilevare che una pagina ( l’ultima ) dell’allegato 2 del Capitolato tecnico non è stata firmata ed inoltre gli stessi allegati non recano la firma autografa del rappresentante dell’impresa.

Il dedotto profilo di illegittimità non sussiste.

Rileva invero il Collegio che nella specie si è in presenza di una irregolarità che per natura e consistenza non costituisce mancata osservanza delle prescrizioni imposte dalla disciplina di gara e come tale la riscontrata omissione non è idonea ad assurgere alla dignità di vizio invalidante l’ammissione alla gara della concorrente Astrea .

Vero è che la lettera d’invito precisa ( art.7 ) che nella busta A “Documenti” debbono essere contenuti una serie di documenti tra cui la stessa lettera d’invito e il capitolato tecnico “firmati in ogni loro pagina”, ma una corretta oltreché ragionevole interpretazione dei fatti in contestazione porta ad escludere che si sia verificato un inadempimento di una siffatta prescrizione se è vero che :

nella specie una sola pagina dell’allegato 2 al capitolato tecnico non è stata firmata e tale omissione con riferimento all’insieme dei documenti prodotti, per la sua evidente modestissima entità, non può non essere valutata come una mera dimenticanza, del tutto irrilevante nel contesto degli adempimenti imposti a carico dei partecipanti;

la mancata sottoscrizione di una sola pagina non vale ad evidenziare una quale che sia non ascrivibilità dell’intero documento al concorrente stesso e neppure la eventuale non veridicità dello stesso.

l’allegato 2 ( come sottolineato dalla stessa commissione di gara ) ha un contenuto meramente descrittivo e costituisce unicamente un ausilio conoscitivo per cui la mancata sottoscrizione di una sola delle pagine di cui si compone, in ragione del valore di detto documento, non può avere pregnanza tale da invalidare la documentazione prodotta

Stando così le cose, si può ( e si deve ) accedere ad una lettura dei rilievi mossi in proposito ( oltrechè degli stessi fatti in contestazione) in una chiave sostanzialistica, nel senso che non è possibile configurare e giustificare a carico della concorrente Astrea una penalizzante misura di esclusione dalla gara in ragione di una mero , pressoché irrilevante errore omissivo e questo a prescindere dalla circostanza (di per sé esaustiva ) che non è dato rinvenire nella lex specialis una prescrizione che imponga per tale tipo di “irregolarità “ la misura dell’esclusione dalla gara.

In altri termini, il caso qui in rilievo, avuto riguardo ai dati che lo connotano, pare perfettamente rientrare nell’ipotesi di quegli errori materiali, anche di tipo omissivo, commessi in buona fede ed irrilevanti per i quali non si richiede neppure la integrazione o regolarizzazione e in presenza dei quali , a fortiori, non è possibile da parte della stazione appaltante disporre la sanzione espulsiva peraltro neppure contemplata dalla normativa di gara ( cfr Cons Stato Sez. V 24 ottobre 2006 n.6347; idem 30 agosto 2006 n.5064).

La RTI lamenta poi il fatto che gli allegati non erano sottoscritti in originale , risultando prodotti in fotocopia, ma anche tale doglianza non coglie nel segno per almeno due ordini di ragioni :

non v’è una clausola della normativa di gara che abbia previsto la sottoscrizione autografa di tali documenti e neppure una speculare previsione di irrogazione della sanzione espulsiva per tale modalità di presentazione dei documenti stessi;

la Commissione giudicatrice ha dato atto che i documenti in contestazione sono stati firmati in originale per altro lotto di contenuto identico, fornendo così una sorta di attestazione di conformità a quelli prodotti in fotocopia .

Anche qui deve rilevarsi che si tratta di errore materiale che non inficia la regolarità della fase procedurale e in particolare non incide su aspetti di tipo sostanziale del rapporto contrattuale che in fieri si va a formare e come tale non può essere produttivo dell’adozione di una misura sanzionatoria (quella dell’esclusione dalla gara) del tutto sproporzionata ed illogica oltreché non rispettosa del principio del favor partecipationis pure pienamente applicabile in casi come quello all’esame ( cfr , ex multis, C.G.A. Regione Siciliana 20 dicembre 2010 n.1515)

In forza delle suestese osservazioni l’appello incidentale si rivela infondato e va conseguentemente respinto.

Passando all’appello principale proposto dal Ministero della Giustizia , si può prescindere dall’eccezione di inammissibilità sollevata in limine litis dalla difesa dell’appellata Astrea , rivelandosi il gravame nel merito infondato.

Il TAR , in accoglimento delle relative doglianze formulate da Astrea con l’originario ricorso di primo grado, ha ritenuto fondati i vizi di violazione e falsa applicazione dell’art.41 del dlgs n.163 del 2006 nonché di violazione delle prescrizioni della lex specialis della gara , lì dove non è stata fornita una idonea certificazione dell’affidabilità economico-finanziaria di alcune imprese costituenti il RTI con specifico riferimento al contenuto della referenze bancarie prodotte per dette Società.

Al riguardo l’Amministrazione con due mezzi d’impugnazione (che per evidenti ragioni di logica connessione vanno congiuntamente esaminati ) critica le statuizioni rese dal primo giudice (ritenendole errate) sulla scorta di due rilievi recanti il seguente tenore:

le referenze bancarie esibite dalle due Società raggruppate La Rapida Servizi e Nuovi Orizzonti sono conformi alle prescrizioni del bando non essendo necessario che la garanzia rilasciata dagli istituti bancari si riferisse espressamente al valore del lotto ;

le attestazioni delle banche , in relazione al loro contenuto sono idonee ex se a certificare l’affidabilità economica delle imprese con riferimento all’oggetto dalla gara costituito dall’intero servizio di documentazione degli atti processuali penali e servizi correlati .

I dedotti profili di doglianza sono privi di giuridico fondamento.

L’art.41 del dlgs n. 163/2006 ha previsto che “negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti: a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati…”

Il bando di gara poi ha previsto espressamente ( paragrafo III 2.2.), con contestuale espressa sanzione espulsiva in ipotesi di produzione documentale non conforme, la presentazione di “idonee dichiarazioni bancarie, come previsto dall’art.41, comma 1, del dl.vo 163/06 e comprovate mediante esibizione di due idonee certificazioni bancarie o di intermediari autorizzati e riferite allo specifico valore del lotto o dei lotti cui il concorrente intende partecipare”.

Ebbene, le dichiarazioni attestanti le referenze bancarie prodotte da alcune delle imprese raggruppate, come alle stesse rilasciate dagli istituti bancari non pare siano conformi, quanto al contenuto dalle stesse recato, alle prescrizioni inserite nella lex specialis della gara, rivelandosi, così inidonee a dimostrare il possesso in capo a dette Società del requisito richiesto dalla legge della capacità ed affidabilità economica.

Invero, le dichiarazioni degli istituti di credito prodotte dalle Società Rapida Servizi e Nuovi Orizzonti si limitano a riferire della buona fama di dette imprese e del possesso da parte delle stesse di adeguate capacità finanziarie, ma non v’è chi non veda come nella specie trattasi di attestazioni generiche, compilate con vere e proprie clausole di stile, prive, in particolare, dello specifico riferimento espressamente imposto dal bando di gara al valore del singolo o dei singoli lotti di gara. cui le stesse Società concorrono e tale omissione è riscontrabile vuoi nel corpo delle note rilasciate vuoi nell’oggetto e se così è si concretizza irrimediabilmente la violazione della prescrizione del bando che tale onere di specificazione imponeva a pena di esclusione dalla gara.

Né appare condivisibile al riguardo l’obiezione dell’Avvocatura erariale secondo la quale non era necessario riportare la specificazione del valore dei lotti di gara dal momento che necessariamente la dichiarazione di riferisce alla procedura selettiva nella sua interezza.

A smentire la fondatezza di tale rilievo è sufficiente osservare, come già acutamente fatto presente dal giudice di primo grado, che il RTI in questione ha partecipato solo a tre dei quattro lotti e quindi non all’intera gara e ad ogni modo rimane il fatto che le attestazioni non recano riferimento alcuno alle singole gare per i lotti cui le Società hanno partecipato e alle relative basi d’asta.

Ne deriva che la documentazione prodotta non è rispettosa della norma della lex specialis che con effetto vincolante imponeva quale parametro di valutazione della capacità economica delle imprese concorrenti la produzione di referenze bancarie aventi un contenuto comprensivo, in particolare, del riferimento allo specifico valore della gara, con la conseguenza, sempre prevista dal bando che la registrata carenza del prescritto contenuto non può non costituire causa di esclusione dalla gara

Se così è, quanto nella fattispecie rilevato a carico di due delle Società raggruppate ( La Rapida e Nuovi Orizzonti ) circa la manchevolezza delle dichiarazioni bancarie da loro prodotte costituisce un chiaro vulnus della fase procedurale cui afferisce l’adempimento imposto dal bando, impedendo alle imprese suindicate la prosecuzione della gara.

In ordine poi al carattere vincolante dell’onere per le imprese concorrenti ( ai fini della idonea dimostrazione del possesso del requisito della capacità economico-finanziaria ) di presentare i referenze bancarie che non contengano generiche attestazioni di affidabilità , vale qui richiamare i precedenti giurisprudenziali già affermati dal Consiglio di Stato dai quali la Sezione non ha motivo di discostarsi ( cfr Sez. V 21 novembre 2007 n.5909; idem 3 febbraio 2003 n.504).

Il Tar ha quindi compiutamente rilevato oltreché puntualmente motivato la manchevolezza documentale dell’offerta presentata dal RTI e tali osservazioni unitamente alle conseguenti statuizioni di illegittimità della gara de qua recate in sentenza non sono minimamente scalfite dai motivi di gravame proposti dal Ministero della Giustizia il cui appello, in quanto infondato, va respinto.

Come pure correttamente rilevato dal primo giudice i profili di invalidità riscontrati a carico degli atti di gara comportano l’annullamento delle procedura selettiva, senza che sia necessario qui procedere ad esaminare gli ulteriori mezzi di doglianza pure riproposti dall’appellata Astrea.

Conclusivamente, la sentenza qui gravata va integralmente confermata , mentre devono essere respinti l’appello incidentale e quello principale.

Le spese e competenze del presente grado del giudizio seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta),definitivamente pronunciando sul ricorso n.4759/2010 come in epigrafe proposto, così dispone:

Rigetta l’appello incidentale proposto da RTI “Art.co Bassa Friulana Soc coop – Nuovi Orizzonti – La Rapida servizi coop”;

Rigetta l’appello principale proposto dal Ministero della Giustizia

Condanna le parti soccombenti alla rifusione delle spese e competenze del presente giudizio, in favore dell’appellato Consorzio Astrea , che si liquidano complessivamente in euro 6.000,00 ( seimila ) oltre IVA e CPA di cui 3.000,00 ( tremila ) a carico del suindicato RTI e altre 3.000,00 ( tremila ) a carico del Ministero della Giustizia.

.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2011 con l'intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore

Fulvio Rocco, Consigliere

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)