REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9218 del 2005, proposto da:

Frezza Giorgio, in proprio nonché quale titolare dell’omonima impresa di costruzioni, rappresentato e difeso dall’Avv. Francesco Camerini e dall’Avv. Adriano Rossi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, viale delle Milizie 1;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Roma, Sez. III n. 8218 dd. 1 settembre 2004, resa tra le parti, e concernente risarcimento del danno in dipendenza della mancata reiscrizione di impresa all’Albo Nazionale dei Costruttori.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2011 il Cons. Fulvio Rocco e uditi per le parti gli avvocati Rossi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La vicenda che ha condotto all’instaurazione del presente giudizio scaturisce dall’ormai ben risalente esito dell’istanza presentata in data 9 maggio 1984, con la quale l’Impresa Frezza aveva chiesto, dopo un periodo di cancellazione), la reiscrizione all’Albo Nazionale dei Costruttori (ANC), nel quale era stata iscritta dal 1966, per le categorie 1, 2, 6, 9/a, 10/a, 10/b, 10/c, 11 e 13/a, per un importo complessivo pari a lire 20.250.000.000.

Con deliberazione del 14 marzo 1985 il Comitato Centrale dell’Albo Nazionale Costruttori ha peraltro escluso l’Impresa Frezza dall’iscrizione per sei delle predette categorie, consentendola soltanto per le restanti tre categorie e per importi bassissimi.

L’Impresa Frezza ha contestato tale provvedimento, proponendo ricorso al T.A.R. per il Lazio.

In pendenza di tale giudizio, il Comitato Nazionale Costruttori ANC, con deliberazione assunta in data 22 aprile 1986 ha confermato il contenuto della precedente deliberazione del 14 marzo 1985 e, di conseguenza, l’Impresa è stata quindi costretta a proporre un secondo ricorso innanzi al medesimo giudice.

I due ricorsi sono stati riuniti e accolti con sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sez. III, 11 febbraio 1988 n. 196, con la quale sono state annullate le due predette deliberazioni per carenza di valutazione e di motivazione.

Peraltro, riferisce la medesima parte ricorrente che l Comitato Centrale ANC non ha dato seguito a tale statuizione, costringendo pertanto l’Impresa a proporre ricorso per ottemperanza.

Anche tale ricorso è stato accolto con sentenza del TAR Lazio, sez. III, 22 settembre 1988 n. 1093, con la quale il giudice ha dichiarato l’obbligo del Comitato Centrale di esternare le motivazioni concernenti la decisione della domanda di reiscrizione all’ANC.

Nel corso del giudizio per ottemperanza la ricorrente ha preso conoscenza della deliberazione del Comitato Centrale ANC del 27 aprile 1988, sostanzialmente confermativa della precedente e, quindi, l’Impresa Frezza proponeva un nuovo ricorso ordinario ed un nuovo ricorso per ottemperanza.

Questi ultimi due ricorsi sono stati decisi con sentenze del TAR Lazio, sez. III, 15 luglio 1989 n. 1306 e 1307; più esattamente, con la prima di esse è stata annullata la deliberazione impugnata per omesso adeguamento di tre categorie ai nuovi maggiori importi di classifica stabiliti con L. 15 novembre 1986 n. 768, nel mentre con la seconda è stato nominato un Commissario ad acta.

Frezza ha quindi proposto un nuovo ricorso per l’ottemperanza relativa alle sei categorie relativamente alle quali non conosceva ancora i motivi per cui il Comitato Centrale ANC aveva disatteso le proprie domande.

Il Comitato Centrale ANC ha emesso la deliberazione in data 14 novembre 1989, sostanzialmente confermativa di tutte le precedenti.

Nel frattempo, tuttavia, il Ministero dei Lavori Pubblici ed il Comitato Centrale ANC avevano proposto appello avverso la predetta sentenza n. 1306 del 1989, nel mentre nel relativo giudizio l’Impresa Frezza ha proposto appello incidentale.

Anche tale giudizio si è concluso favorevolmente per l’Impresa Frezza mediante decisione n. 747 dd. 30 aprile 1999, resa da questa stessa Sezione.

Avverso la deliberazione del 14 novembre 1989 l’Impresa Frezza ha proposto un ulteriore ricorso, conclusosi con sentenza del TAR per il Lazio, sez. III, 6 febbraio 2002 n. 832, con la quale l’impugnativa è stata accolta e la deliberazione predetta annullata.

Tale sentenza, non impugnata, è passata in giudicato.

1.2. Ciò posto, con ulteriore ricorso proposto innanzi al T.A.R. per il Lazio l’Impresa Frezza ha proposto nei confronti del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti una domanda di risarcimento danni, evidenziando che il giudice amministrativo ha riconosciuto la fondatezza della propria pretesa all’iscrizione all’ANC per le 9 categorie richieste originariamente e per l’importo complessivo di 18 miliardi di lire, contro le tre categorie riconosciute per sole lire 2,1.miliardi di lire.

In sostanza, la ricorrente, valutando il fatto di non aver potuto esercitare la propria attività nel campo di lavori pubblici per un lungo periodo di tempo,e ciò a causa dell’illegittimità dell’attività provvedimentale dell’Amministrazione, ha chiesto di essere risarcita per equivalente.

Ad avviso della ricorrente, le voci di danno da considerare consisterebbero:

1) nella mancata partecipazione dell’Impresa agli appalti pubblici per quasi venti anni e, quindi, nel relativo mancato lucro;

2) nel danno all’immagine subito dall’Impresa, con ricaduta anche sui rapporti con i terzi.

1.2. Con sentenza n.8218 dd. 1 settembre 2004 la Sezione III del T.A.R. per il Lazio ha respinto il ricorso.

2. Con l’appello in epigrafe l’Impresa Frezza chiede pertanto la riforma di tale ultima sentenza, insistendo per l’accoglimento delle proprie domande risarcitorie.

3. Non si è costituito in giudizio il pur intimato Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.

4. Alla pubblica udienza dell’8 febbraio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

5. Tutto ciò doverosamente premesso, va evidenziato che il giudice di primo grado ha respinto il ricorso innanzi a lui proposto in quanto il ricorrente, sebbene abbia puntualmente ricostruito la propria vicenda processuale e gli esiti favorevoli della stessa, non ha comunque fornito alcun elemento di prova al fine di dimostrare il danno patito o, comunque, non ha prodotto spunti di valutazione neanche per un’eventuale consulenza tecnica d’ufficio al fine della valutazione del danno subito.

In buona sostanza, quindi, ad avviso del T.A.R. il ricorrente non ha ottemperato all’onere della prova contemplato dall’art. 2697 c.c., il cui principio vige anche nel processo amministrativo, laddove i poteri istruttori del giudice amministrativo possono essere infatti esercitati soltanto in ragione dell'incompletezza dell'istruttoria, ma non anche in totale mancanza di essa; le indagini istruttorie, infatti, possono essere disposte d’ufficio dal giudice solo ove la parte abbia offerto almeno un serio principio di prova idoneo a suffragare la pretesa azionata.

Anche questo giudice concorda in linea di principio con la tesi espressa dal T.A.R.

Invero, nel processo amministrativo, anche dopo l’entrata in vigore del nuovo codice approvato con D.L.vo 2 luglio 2010 n. 104 (cfr. art. 64, comma 3, cod. proc. amm.), il sistema probatorio è fondamentalmente retto dal principio dispositivo con metodo acquisitivo degli elementi di prova da parte del giudice, il quale comporta l’onere per il ricorrente di presentare almeno un indizio di prova perché il giudice possa esercitare i propri poteri istruttori (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2009, n. 6118): e ciò, per l’appunto, è contemplato dal “sistema” proprio in quanto il ricorrente, di per sé, non ha la disponibilità delle prove, essendo queste nell’esclusivo possesso dell’amministrazione ed essendo quindi sufficiente che egli fornisca un principio di prova.

Viceversa, la disciplina contenuta nell’art. 2697 cod. civ. (corrispondente, ora, all’art. 64, comma 1, cod. proc. amm.) secondo la quale spetta a chi agisce in giudizio indicare e provare i fatti, deve trovare integrale applicazione anche nel processo amministrativo ogniqualvolta non ricorra tale disuguaglianza di posizioni tra Pubblica Amministrazione e privato, come - per l’appunto - nel caso di specie, laddove si verte esclusivamente sulla spettanza, o meno, di un risarcimento del danno: con la conseguenza che, a pena di un’inammissibile inversione del regime dell’onere della prova, non è consentito al giudice amministrativo di sostituirsi alla parte onerata quando quest’ultima si trovi nell’impossibilità di provare il fatto posto a base della sua azione (cfr., al riguardo, ex plurimis, Cons. Stato , Sez. V, 10 novembre 2010 n. 8006).

A ragione, quindi, il giudice di primo grado ha rilevato che il ricorrente avrebbe potuto – e dovuto – fornire elementi di valutazione circa il danno patito, producendo, ad esempio, atti e documenti relativi al fatturato dell’impresa e a ai suoi bilanci (nel periodo in cui era iscritta all’ANC per tutte le categorie indicata e nel periodo successivo all’adozione dei provvedimenti annullati), alle gare bandite nel periodo, ecc..

La parte ricorrente, invece, pur essendosi riservata all’inizio del giudizio di provare e quantificare la misura del danno (cfr. pag. 7 del ricorso), ha prodotto gli atti relativi ai vari procedimenti giudiziali da essa promossi, limitandosi a sollecitare la nomina di un consulente tecnico d’ufficio per quantificare i danni patiti (cfr. la memoria prodotta in primo grado dd. 24 giugno 2004).

In buona sostanza, quindi, la ricorrente non ha dimostrato di aver subito una perdita economica in conseguenza dell’adozione degli atti annullati nei ricorsi da essa precedentemente proposti; né può essere accordata la richiesta consulenza tecnica d’ufficio al fine di quantificare i danni da essa asseritamente patiti, posto che tale incombente assolve alla funzione di fornire all’attività valutativa del giudice l’apporto di cognizioni tecniche da lui non possedute, ma non è per certo deputata ad esonerare la parte dalla prova dei fatti dalla stessa dedotti e posti a base delle proprie richieste: fatti che, come detto innanzi,m devono essere dimostrati dalla medesima parte alla stregua dei criteri di ripartizione dell'onere della prova posti dall'art. 2697 c.c.

In sede di appello la parte ricorrente, all’evidenza ben conscia di tali carenze, ha rimarcato – tra l’altro - che il danno risulterebbe comprovato in re ipsa dalla stessa circostanza che essa, proprio per effetto della sostanziale esclusione dall’ANC da essa per lungo tempo subita, ha potuto accedere al solo mercato privato degli appalti di lavori, notoriamente meno remunerativo per le imprese rispetto a quelli pubblici, e che il danno da essa subito (da intendersi quindi come differenziale tra quanto da essa effettivamente ricavato nel tempo dall’attività nel settore privato con quanto solo presuntivamente ricavabile nell’ipotesi in cui fosse proseguito l’accesso alle commesse pubbliche) dovrebbe essere valutato equitativamente da questo giudice a’ sensi dell’art. 1226 c.c., ovvero mediante una stima ex post delle chances di aggiudicazione non concretatesi per la propria impresa.

Tale valutazione equitativa, tuttavia, può soccorrere soltanto, come precisa la stessa disciplina codicistica, qualora “il danno non può essere provato nel suo preciso ammontare”: e, per l’appunto, il mancato deposito agli atti di causa dei bilanci societari comunque impedisce ex se di fondare qualsivoglia valutazione anche in ordine alle risorse finanziarie e di personale che la ricorrente avrebbe potuto adibire per la propria attività in ambito pubblico; né risulta logicamente possibile accedere alla prospettazione della medesima ricorrente, formulata sempre in sede di appello, secondo la quale il danno sarebbe ricavabile mediante l’applicazione in via del tutto apodittica di percentuali sui valori delle categorie per le quali essa non è stata ammessa all’iscrizione all’ANC.

6. Peraltro, a parziale riforma della sentenza impugnata, può comunque essere accolta la domanda risarcitoria limitatamente al c.d. “danno curriculare”.

Il fatto stesso di eseguire un appalto pubblico, anche a prescindere dal lucro che l’impresa ne ricava grazie al corrispettivo pagato dalla stazione appaltante, costituisce infatti fonte per l’impresa di un vantaggio non patrimoniale ma – comunque - economicamente valutabile, poiché di per sé accresce la capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti.

In tale ottica deve pertanto ritenersi risarcibile il danno anzidetto, il quale segnatamente consiste nel pregiudizio subito dall’impresa in dipendenza del mancato arricchimento del proprio “curriculum” professionale, ossia per la circostanza di non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto sfumato a causa del comportamento illegittimo dell’Amministrazione (così, ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 09 giugno 2008 n. 2751).

Tale ben particolare pregiudizio, a prescindere dalla carenza di prove offerte dalla ricorrente in ordine alle perdite economiche da essa subite, fuoriesce – altresì - dagli ambiti meramente probabilistici della valutazione delle chances e si pone in termini obiettivi per il fatto stesso dell’intervenuta esclusione della ricorrente dal mercato “pubblico”, ed è pertanto intrinsecamente d necessariamente valutabile da questo giudice in termini equitativi a’ sensi dell’art. 1226 c.c.

Il Collegio, in tal senso, reputa pertanto congruo stimare la perdita di professionalità dell’Impresa Frezza conseguente alla sua forzata esclusione dal mercato pubblico in € 10.000,00.- (diecimila/00), da riconoscersi a carico del Ministero intimato

In considerazione della parziale soccombenza della società ricorrente e della particolarità dell’ultima questione trattata, le spese e gli onorari del giudizio, complessivamente definiti nella misura di € 5.000,00.- (cinquemila/00) oltre ad I.V.A. e C.P.A., sono compensati nella misura del 50%, e sono pertanto posti a carico del Ministero intimato e liquidati a favore della ricorrente nella misura di € 2500,00.- (duemilacinquecento/00) oltre ad I.V.A. e C.P.A.

A carico del Ministero intimato va pure posto il contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 e successive modifiche.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, condanna il Ministero dei Trasporti e delle Infrastrutture a corrispondere alla ricorrente la somma di € 10.000.- (diecimila/00) a titolo di danno curriculare.

- Condanna – altresì – il medesimo Ministero dei Trasporti e delle Infrastrutture al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio, complessivamente definiti nella misura di € 5.000,00.- (cinquemila/00) oltre ad I.V.A. e C.P.A. ma compensati nella misura del 50%, e quindi liquidati a favore della ricorrente nella misura di € 2500,00.- (duemilacinquecento/00) oltre ad I.V.A. e C.P.A.

- Pone inoltre a carico del Ministero dei Trasporti e delle Infrastrutture il pagamento del contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 e successive modifiche.

- Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2011 con l'intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/05/2011