REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5573 del 2010, proposto da:

Ernst & Young Financial – Business Advisors S.p.a., in persona del presidente del consiglio di amministrazione e legale rappresentante p.t. Fabio Gasperini, in proprio e quale designata mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo con le imprese The European House — Ambrosetti S.p.a. e Sonda Sistemi S.r.l.; The European House – Ambrosetti S.p.a., in persona del presidente e legale rappresentante p.t. Giorgio Tonchi, in proprio e quale designata mandante del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese; Sonda Sistemi S.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante p.t. Antonio Lucisano, in proprio e quale designata mandante del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese; tutte rappresentate e difese, anche disgiuntamente, dagli avv. proff. Angelo Clarizia e Renato De Lorenzo ed elettivamente domiciliate presso lo studio del secondo in Napoli, viale Gramsci n. 10;

contro

Regione Campania, in persona del presidente della Giunta regionale della Campania quale legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Almerina Bove, con la quale elettivamente domicilia in Napoli, via S. Lucia, n. 81;

per l'annullamento

della nota della Regione Campania prot. 2010.0751193 del 21/09/2010 con la quale è stata comunicata l’esclusione dalla gara per l’affidamento dei “servizi di assistenza tecnica e supporto operativo al processo di attuazione del Programma Operativo Interregionale “Attrattori culturali, Naturali e Turismo” (POIn) FESR 200 7/2013 - Asse III “Azioni di assistenza tecnica”; della nota della Regione Campania prot. 2010.0791222 del 01/10/2010, recante “comunicazione ex art. 243 bis D. Lgs. 163/06”; di tutti i verbali delle sedute della commissione di gara, ivi compresi i verbali delle sedute del 30/04/2010, del 16/09/2010, del 20/09/2010 e del 29/09/2010; per quanto possa occorrere, del bando, del disciplinare tecnico e dei relativi allegati, nonché della Determinazione dirigenziale n. 4 del 26/01/2010, di approvazione del bando di gara; di ogni atto presupposto, connesso e comunque consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell'udienza pubblica del giorno 23 marzo 2011 la relazione del dott. Francesco Guarracino e uditi i difensori delle parti presenti come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso in esame le società Ernst & Young Financial – Business Advisors s.p.a., The European House – Ambrosetti s.p.a. e Sonda Sistemi s.r.l., avendo partecipato in costituendo raggruppamento temporaneo di imprese ad una gara indetta dalla regione Campania per l’affidamento, mediante procedura aperta, dei servizi di assistenza tecnica e supporto operativo al processo di attuazione del Programma Operativo Interregionale “Attrattori culturali, naturali e turismo” (POIn) FESR 2007/2013 – Asse III “azioni di Assistenza Tecnica” (CIG 04419143FBA), hanno impugnato, con gli atti indicati in epigrafe, il provvedimento col quale ne sono state escluse.

La regione Campania si è costituita in giudizio resistendo al gravame con memoria difensiva.

Con ordinanza n. 2183 del 4 novembre 2010 è stata disposta, in via cautelare, l’ammissione con riserva di parte ricorrente alla gara ai fini della valutazione della sua offerta.

Le parti hanno depositato memorie e documenti.

Alla pubblica udienza del 23 marzo 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. - E’ controversa in giudizio la legittimità del provvedimento con cui il costituendo r.t.i. Ernst & Young Financial – Business Advisors s.p.a. / The European House – Ambrosetti s.p.a. / Sonda Sistemi s.r.l. è stato escluso dalla gara indetta dalla regione Campania per l’affidamento dei servizi di assistenza tecnica e supporto operativo al processo di attuazione del Programma Operativo Interregionale “Attrattori culturali, naturali e turismo” (POIn) FESR 2007/2013 – Asse III “azioni di Assistenza Tecnica”.

L’esclusione è stata disposta in conseguenza del risultato negativo della verifica di conformità della documentazione amministrativa effettuata nella seduta di gara del 30 aprile 2010 (verbale n. 9), il cui esito è stato successivamente comunicato nella seduta di gara del 16 settembre 2010 (verbale n. 13) e, quindi, con nota prot. 761193 del 21 settembre 2010.

L’istanza di riammissione formulata dal raggruppamento escluso è stata respinta nella seduta di gara del 29 settembre 2010 (verbale n. 16), per le ragioni comunicate dall’amministrazione con nota prot. 791222 del 1° ottobre 2010.

In particolare la determinazione di escludere dal prosieguo della gara il costituendo raggruppamento tra le società odierne ricorrenti è stata assunta dalla commissione (cfr. verbale n. 13) in ragione della riscontrata «inosservanza dell’obbligo di dichiarazione ex art. 38 Codice dei contratti da parte della Ernst & Young e della Ambrosetti» che «rende la domanda di Partecipazione insuscettibile di essere ammessa».

Dalla documentazione agli atti del giudizio emerge, invero, come la commissione di gara, esaminata la documentazione del raggruppamento, abbia originariamente rilevato plurimi profili di criticità, di cui soltanto quelli concernenti l’omessa produzione della dichiarazione ex art. 38 per alcuni soggetti delle due società richiamate sono stati, infine, assunti a causa di esclusione dalla procedura.

Infatti, come risulta dal verbale n. 9, poi testualmente riprodotto nel verbale n. 13, i rilievi avevano in origine interessato tutte le tre società del raggruppamento ed avevano riguardato, da un lato, la circostanza che nelle dichiarazioni rese ex art. 38 non era stato fatto riferimento alla situazione di cui alla lettera m-quater di cui al comma 1 di detto articolo, da un altro lato il fatto che (quanto alle sole Ernst & Young e The European House-Ambrosetti) era stato omesso di rendere dichiarazioni per soggetti muniti di poteri ritenuti tali da renderle necessarie, da un altro lato ancora che non risultava la decorrenza di alcune cariche sociali (per tutte le tre società), che inoltre dal certificato camerale (per la Ernst & Young e la The European House-Ambrosetti) risultavano altri soggetti genericamente titolari di cariche e qualifiche per i quali nessuna dichiarazione era stata resa e, infine, che dalle dichiarazioni rese in gara emergeva l’esistenza di una sede operativa in Roma della Ernst & Young non compresa tra quelle indicate nell’apposita voce del modello predisposto col bando.

In corso di gara altri concorrenti sono stati ammessi sia all’integrazione documentale quanto alle dichiarazioni ex art. 38 lettere m-ter e m-quater, sia a rendere chiarimenti in ordine all’eventuale avvicendamento nelle cariche sociali ed ai soggetti titolari delle ulteriori cariche e qualifiche.

Ciò non è avvenuto in prima battuta per il raggruppamento Ernst & Young, poiché la commissione di gara ha ritenuto sufficiente a determinare l’inammissibilità della domanda di partecipazione la inosservanza degli obblighi dichiarativi da parte della Ernst & Young e The European House-Ambrosetti «con conseguente assorbimento delle esigenze di regolarizzazione delle dichiarazioni e di chiarimenti in ordine ai poteri spettanti ai titolari di cariche sociali e alla loro decorrenza» (cfr. verbali citt.).

A seguito dell’ammissione con riserva alla gara, disposta in via cautelare da questo Tribunale, le società ricorrenti sono state ammesse alle regolarizzazioni, integrazioni e chiarimenti per i profili precedentemente assorbiti (nota prot. 850250 del 22 ottobre 2010).

Resta così chiarito che il provvedimento di esclusione si fonda sui seguenti rilievi:

- quanto alla Ernst & Young, perché nessuna dichiarazione ex art. 38 è stata prodotta per quarantuno soggetti cui, in data 21 settembre 2006, sarebbero stati attribuiti poteri tali da far desumere l’esercizio di funzioni sostanziali di amministratore;

- quanto alla The European House – Ambrosetti, perché nessuna dichiarazione ex art. 38 è stata prodotta, nonostante l’entità dei poteri loro attribuiti, per i membri del c.d.a. Borzatta e Grazioli, per il consigliere Chiara Ambrosetti e per il consigliere cessato nel 2009 Antonio Ambrosetti, nonché per il procuratore speciale Rossana Pedrini, cui con atto del 21 ottobre 1999 sarebbero stati conferiti, con durata illimitata, ampi poteri di amministrazione e di rappresentanza.

2. – L’impugnazione è affidata a due motivi di ricorso.

2.1. - Con il primo complesso motivo di gravame, le ricorrenti sostengono innanzitutto, quanto alla Ernst & Young, che i quarantuno soggetti menzionati nel provvedimento di esclusione, nonché i titolari di altre cariche o qualifiche, rivestono il ruolo di procuratori speciali e che nessuna previsione del bando o di legge prescrive, nel caso di società per azioni, di attestare l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 anche in capo ai procuratori speciali, riferendo, in particolare, l’art. 15.I, punto 4, del disciplinare di gara l’onere dichiarativo solo agli amministratori muniti di potere di firma e di rappresentanza legale; sostengono, altresì, che, in ogni caso, la Ernst & Young ha attestato, con dichiarazione omnicomprensiva, il possesso dei requisiti di ordine generale con riferimento all’impresa nel suo complesso, ai membri del c.d.a. e a tutti gli amministratori muniti di potere di rappresentanza (il riferimento è ai punti 7 e 8 della dichiarazione sostitutiva di certificazione e di atto notorio, datata 26 marzo 2010, resa da Bergamo Dario, nella qualità di procuratore e socio della società), come riconosciuto ammissibile in giurisprudenza; affermano, inoltre, che sia in base alle previsioni statutarie (che riservano i poteri gestori al consiglio di amministrazione e, su delega, ai suoi membri), sia in base al contenuto delle procure rilasciate (limitate al conferimento dei poteri strettamente inerenti alla esecuzione degli incarichi professionali relativi all’attuazione dell’attività sociale), nessuno dei procuratori speciali della Ernst & Young può essere equiparato ad un amministratore o ad un institore.

Con riferimento, quindi, alla The European House – Ambrosetti, le ricorrenti ribadiscono che le dichiarazioni richieste dal disciplinare dovevano essere rese soltanto dagli amministratori muniti, contestualmente, del potere di firma e della legale rappresentanza della società, asserendo che questo non sarebbe il caso dei soggetti indicati nel provvedimento di esclusione (i membri del c.d.a. Borzatta e Grazioli); affermano che anche Ambrosetti Chiara e Ambrosetti Antonio, amministratori cessati dalla carica, non hanno mai avuto insieme il potere di firma e la rappresentanza legale della società – essendo tali attribuzioni riservate al presidente del c.d.a. ed all’amministratore delegato –, soggiungendo che, in ogni caso, la posizione degli amministratori cessati rileva unicamente ai fini del possesso dei requisiti di cui all’art. 38, comma 1 lett. c), d.lgs. 163/06, per il quale il disciplinare (art. 15.I punto 3) prescrive semplicemente che il titolare, il legale rappresentante od il procuratore del concorrente renda, come avvenuto nel caso di specie, una dichiarazione unica ed omnicomprensiva riferita all’impresa; per ciò che riguarda il procuratore Pedrini Rossana e le altre otto persone titolari di cariche o qualifiche, non meglio specificate, richiamano quanto già esposto sulla assenza di un obbligo di attestare il possesso dei requisiti di ordine generale anche in capo ai procuratori speciali ed a soggetti titolari di cariche o qualifiche diverse da quella di amministratore con poteri di firma e di rappresentanza legale.

Col medesimo motivo di ricorso, osservano le società ricorrenti che avendo la stazione appaltante sottolineato, nel respingere la richiesta di riesame, la diversa formulazione letterale dell’art. 15 del disciplinare rispetto all’art. 38 del d.lgs. 163/06, essa avrebbe dovuto attenersi alla previsione della lex specialis, anziché offrirne una illegittima interpretazione, asseritamente conforme all’art. 38 cit., postulando la necessità della dichiarazione di tutti coloro che hanno la possibilità di impegnare all’esterno la società.

Aggiungono altresì, ad ogni buon conto, che nessuno dei consiglieri o procuratori speciali di Ernst & Young e di The European House – Ambrosetti versa in concreto in una delle situazioni preclusive di cui all’art. 38, comma 1, d.lgs. 163/06, ragion per cui, sul mero dato formale della omissione di una specifica dichiarazione sulla posizione degli stessi, dovrebbe prevalere l’elemento sostanziale dell’effettivo possesso, da parte del concorrente, del requisito di ordine generale, la cui sussistenza non è stata revocata in dubbio.

2.2. - Con il secondo motivo di impugnazione, le ricorrenti si dolgono del fatto che la stazione appaltante non avrebbe permesso loro di accedere alla regolarizzazione documentale consentita invece ad altri concorrenti con riferimento ad analoghi profili d’incompletezza delle dichiarazioni prodotte in gara, con conseguente disparità di trattamento e contraddittorietà ed illogicità della condotta; tale censura è dalla ricorrenti estesa, per dichiarato scrupolo difensivo, anche alle ulteriori carenze evidenziate in sede di esame della documentazione amministrativa che, come detto, non sono state, tuttavia, assunte a fondamento dell’esclusione del loro raggruppamento.

3. – L’art. 15 del disciplinare tecnico di gara prescrive che i concorrenti debbono presentare «I) ai fini della idoneità alla partecipazione, a pena di esclusione: […] 4. dichiarazione ai sensi del DPR 445/2000 e s.m.i. con la quale il titolare (in caso di impresa individuale), ciascun socio (in caso di società in nome collettivo), ciascun socio accomandatario (in caso di società in accomandita semplice), ciascun amministratore munito di poteri di firma e di rappresentanza legale (in caso di società di capitali, società cooperativa, consorzio) attesti di non versare nelle cause di esclusione dagli appalti pubblici di cui all’art. 38, comma I, lett. b) del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i.».

L’art. 38, comma 1, lett. b), d.lgs. 163/06, come è noto, è la disposizione di legge che esclude dalla partecipazione alle procedure di affidamento e dai subappalti i soggetti «nei cui confronti è pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575; l'esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di società».

Restringendo l’attenzione al caso delle società di capitali, che in questa sede interessa, dal raffronto delle due disposizioni può notarsi che la legge fa riferimento alla posizione degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza, mentre il disciplinare di gara fa riferimento agli amministratori muniti di potere di firma e di rappresentanza legale.

La prima questione che si pone, dunque, è se alla diversa formulazione letterale corrisponda anche una diversità di contenuto sostanziale, la quale, come in definitiva opina parte ricorrente, renda in ogni caso impossibile l’assimilazione dell’una all’altra.

Osserva correttamente la difesa della regione Campania che nella previsione del disciplinare il riferimento al potere di firma è tautologico, trattandosi di potere riconducibile alla rappresentanza della società.

Più problematico è il riferimento, nella sola clausola del disciplinare, alla “rappresentanza legale”.

Il predicato evoca la fondamentale dicotomia tra rappresentanza legale e rappresentanza volontaria, suggerendo che la volontà oggettivata della stazione appaltante fosse quella di restringere l’ambito dei soggetti onerati alla dichiarazione sui requisiti ex art. 38, tenendone fuori i soggetti investiti di poteri di rappresentanza (soltanto) in base ad apposita procura.

Nel diritto societario, infatti, il potere rappresentativo è un potere originario che, salve eventuali esclusioni o limitazioni, spetta per legge agli amministratori per l’attuazione dell’oggetto sociale, sicché può dirsi che vi è una naturale connessione tra la rappresentanza ed il potere di amministrare.

Tale connessione, dopo la riforma effettuata col d.lgs. n. 6 del 2003, è ancora più evidente, per ciò che concerne le società per azioni, nella relazione tra l'art. 2380-bis, comma 1, c.c. («la gestione dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale») e l’art. 2384, comma 1, c.c. («il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo statuto o dalla deliberazione di nomina è generale») e, per le società a responsabilità limitata, nell’art. 2475-bis, comma 1, c.c. («gli amministratori hanno la rappresentanza generale della società»).

Invero, l’indicazione nell’atto costitutivo, imposta dall'art. 2328, n. 9, c.c., di quali amministratori abbiano la rappresentanza dell'ente non è attributiva del potere, ma limitativa dello stesso: come tempo addietro acutamente osservato, essa assolve semplicemente la funzione di escludere il potere rappresentativo degli amministratori non indicati, con la conseguenza che, se l’indicazione manca, titolari del potere di rappresentanza (generale) saranno tutti gli amministratori.

Tornando, dunque, al caso in esame, poiché la clausola del disciplinare di gara, discostandosi dalla lettera della legge, ha testualmente fatto riferimento agli “amministratori muniti di potere di firma e di rappresentanza legale”, ben poteva il concorrente ritenere, in buona fede, che la stazione appaltante intendesse in tal modo definire in maniera puntuale e vincolante l’ambito soggettivo dell’obbligo di dichiarazione: restringendolo agli amministratori/rappresentati legali della società ed escludendo, invece, senz’altro che alla dichiarazione sul possesso dei requisiti generali ex art. 38, co. 1 lett. b), fossero tenuti anche quei soggetti che, non essendo legali rappresentanti dell’ente nel senso anzidetto, fossero muniti di poteri di rappresentanza soltanto in base a procura o delega, e non invece per atto costitutivo o statuto.

L’art. 15 del disciplinare di gara, d’altronde, sotto più profili è formulato in termini più restrittivi rispetto alla norma di riferimento: ad esempio, esso omette di menzionare la figura del direttore tecnico e di richiedere espressamente anche le dichiarazioni riferite alle situazioni di cui alla lettera m- ter) e alla lettera m-quater) del primo comma dell’art. 38 d.lgs. 163/06.

In questi termini, può ragionevolmente concludersi che le ricorrenti sono state penalizzate non dalla inosservanza delle previsioni del bando e del disciplinare, quanto piuttosto da un’interpretazione delle stesse da parte della stazione appaltante che, pur trovando ragione nell’intento di adeguarsi, a propria maggior tutela, all’indirizzo più rigoroso, seguito da diffusa giurisprudenza, sul contenuto “sostanziale” della prescrizione ex art. 38, co. 1, lett. b), ha finito tuttavia per cogliere di sorpresa il concorrente, che legittimamente ha confidato in un autovincolo della amministrazione, omettendo di rendere le dichiarazioni per soggetti che non rivestivano la carica di amministratore o che, pur facendo parte del consiglio di amministrazione, per disposizione statutaria non erano titolari della rappresentanza legale generale della società.

Per questa ragione, a tutela della par condicio e del principio di massima partecipazione, la stazione appaltante avrebbe dovuto esercitare il potere di invitare il concorrente a completare e chiarire la documentazione presentata, senza che, in un caso come quello in esame, in cui la mancanza di un documento è da addebitarsi innanzitutto alla formulazione della lex specialis, piuttosto che alla colpa del privato, possa assumere rilievo la distinzione, in altri casi dirimente, tra mancanza della dichiarazione ed incompletezza della stessa, che finirebbe per violare la ratio stessa dell’art. 46 del d.lgs. 163/06.

Lo stesso parere di precontenzioso dell’Autorità di vigilanza (parere A.V.C.P. n. 34 del 10 febbraio 2010), invocato dalla stazione appaltante e richiamato nel verbale di gara a sostegno della ammissibilità di altri concorrenti alla integrazione documentale per le dichiarazioni previste dalle lettere m-ter) e m-quater) dell’art. 38, si fonda sul consolidato principio secondo cui la tutela dell’affidamento e la correttezza dell’azione amministrativa impediscono che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante (quale, nel caso di specie, finisce per essere l’imprecisa dizione letterale dell’art. 15 del disciplinare, tale definita dalla difesa della regione) possano essere traslate a carico del soggetto concorrente, comminandogli la sanzione dell’esclusione dalla gara.

4. – Per le assorbenti considerazioni innanzi svolte, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara del costituendo raggruppamento tra le società ricorrenti.

5. – La particolarità della vicenda e la disputabilità delle questioni affrontate giustificano la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 5573/10), lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione dalla gara. ---

Spese compensate. ---

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio dei giorni 23 marzo e 6 aprile 2011 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Francesco Guarracino, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2011