REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 614 del 2011, proposto da:

Comunità S. Francesco Cooperativa Sociale Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Baldassarre, elettivamente domiciliata presso il suo studio in Lecce, via Imperatore Adriano, 9;

contro

Associazione dei Comuni dell’Ambito Territoriale Sociale di Gagliano del Capo, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Distante, elettivamente domiciliata presso il suo studio in Tricase, via E. Orlando, 55;

nei confronti di

Cooperativa Sociale Onlus Ciss, rappresentata e difesa dall’avv. Luciano Ancora, elettivamente domiciliata presso il suo studio in Lecce, via Imbriani, 30;

per l’annullamento

- delle determinazioni del Responsabile dell’Ufficio di Piano dell’Ambito Territoriale Sociale di Gagliano del Capo nn. 69, 70, 71, 72 e 73 del 30 giugno 2010, che non risultano pubblicate sul sito informatico del Comune né sull’Albo pretorio dello stesso Ente capofila e degli altri Comuni facenti parte dell’Ambito Territoriale, con le quali sono state indette n. 5 gare a mezzo di procedura aperta per l’affidamento rispettivamente dei seguenti servizi: servizio di assistenza domiciliare sociale (S.A.D.) a favore di persone anziane, servizio di assistenza domiciliare sociale a favore di disabili (S.A.D. disabili), servizio di assistenza domiciliare sociale a favore di disabili mentali (S.A.D. disabili mentali), servizio di assistenza domiciliare integrata (A.D.I.) a favore di anziani, assistenza domiciliare integrata (A.D.I.) a favore di soggetti disabili;

- delle determine dirigenziali nn. 15, 16, 17, 18 e 19 del 28 febbraio 2010 con le quali si è proceduto all’affidamento dei servizi relativi a ciascun appalto in favore della Cooperativa sociale C.I.S.S. ONLUS di Tricase (LE);

- del verbale di gara n. 1 del 31 agosto 2010, con il quale la Commissione di gara ha introdotto nuovi parametri di valutazione con relativi punteggi qualificandoli come sub criteri, per le gare aventi a oggetto il servizio di assistenza domiciliare sociale (S.A.D.) in favore di persone anziane, disabili e disabili mentali; nonché del verbale di gara n. 1 sempre del 31 agosto 2010, con il quale si è proceduto ad effettuare una analoga operazione di integrazione dei criteri di valutazione per le gare aventi come oggetto l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare integrata (A.D.I.) in favore di persone anziane e disabili;

- dei verbali n. 2, 3, 4, 5 e 6 di ciascuna gara, nei quali la Commissione ha proceduto partitamente ad esaminare la documentazione amministrativa disponendo l’ammissione alla gara delle imprese partecipanti; ha valutato la documentazione tecnica attribuendo a ciascun impresa il relativo punteggio e, successivamente, ha aperto le buste delle rispettive offerte economiche assegnando a ciascuna impresa il punteggio, da ultimo, ha stilato una graduatoria provvisoria richiedendo all’impresa prima graduata le giustificazioni sulla anomalia dell’offerta e poi ha accolto le giustificazioni presentate procedendo all’aggiudicazione provvisoria della gara in favore della Cooperativa Sociale Onlus C.I.S.S;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, e segnatamente dell’art. 12 lett. B) di tutti e cinque i bandi di gara e dell’ art.23 lett. B) di tutti e cinque i capitolati speciali, nella parte in cui prevedono l’assegnazione sino ad un massimo di 16 punti per “esperienze e attività documentate sul territorio (numero e durata)” con una progressione decrescente del punteggio se tali esperienze sono state maturate in ambito territoriale (punti da 1 a 10), in ambito regionale (punti da 1 a 4), ovvero in ambito nazionale (punti da 1 a 2);

- infine, ove occorra, del Regolamento Unico per l’affidamento di servizi sociali a soggetti terzi, approvato nella Conferenza di Servizi del 9 febbraio 2010, ma non reso ostensibile ai soggetti partecipanti giacché non pubblicato sull’Albo Pretorio e sul sito informatico del Comune capofila e degli altri Enti dell’Ambito Territoriale, e di ogni altro atto comunque pregiudizievole, anche allo stato non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atti di costituzione in giudizio della Associazione dei Comuni dell’Ambito Territoriale Sociale di Gagliano del Capo;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Cooperativa Sociale CISS Onlus;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2011 la dott.ssa Gabriella Caprini e uditi per le parti l’avv. Baldassarre per la ricorrente, l’avv. Distante per la P.A. e l’avv. Ancora per la controinteressata;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1. - La ricorrente, seconda classificata nelle graduatorie di quattro gare indette dall’Ambito Territoriale sociale di Gagliano del Capo, con il ricorso in oggetto impugna le determine di indizione del tutte le gare bandite (cinque) dallo stesso Ambito per l’affidamento dei servizi di assistenza domiciliare sociale e integrata articolati su diverse aree di bisogno; i provvedimenti di aggiudicazione nei confronti della Cooperativa Sociale C.I.S.S. Onlus, controinteressata; nonché i relativi verbali di gara.

A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi di ricorso:

a) violazione e falsa applicazione degli artt. 29 e 83, comma 4, del d.lgs n. 163/2006, degli artt. 1, 2, 40, 46 e 47 della l.r. n. 19/2006, degli artt. 87, 88 e sg. del Reg. reg. 18 gennaio 2007, come modificato dal Reg. reg. n. 7/2007 e violazione del principio di legalità, efficienza, efficacia economicità, trasparenza, imparzialità, correttezza e buon andamento dell’azione amministrativa;

b) eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, perplessità manifesta dell’azione amministrativa, difetto di motivazione, sviamento, violazione del giusto procedimento, disparità di trattamento e ingiustizia manifesta.

2. - Si sono costituiti l’Ambito territoriale di Gagliano del Capo e la Cooperativa Sociale C.I.S.S. Onlus, aggiudicataria, entrambi concludendo per il rigetto del ricorso.

La Cooperativa controinteressata ha, altresì, interposto ricorso incidentale, chiedendo, subordinatamente al suo accoglimento, la dichiarazione di improcedibilità del ricorso principale per carenza di interesse.

3. - Alla Camera di Consiglio del 19 maggio 2011 fissata per la trattazione della istanza cautelare la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione ai sensi dell’art. 60 c.p.a..

4. - Va preliminarmente esaminata l’eccezione di rito sollevata sia dall’Amministrazione intimata che dalla cooperativa controinteressata.

Secondo le resistenti la ricorrente principale sarebbe priva di legittimazione al ricorso avverso la gara di affidamento del servizio alla quale non avrebbe partecipato, atteso che solo alla qualità derivante da tale partecipazione si riconnette l’attribuzione di una posizione sostanziale differenziata, come tale, meritevole di tutela.

L’eccezione è infondata.

Al riguardo va infatti rilevato che, di norma, nelle procedure pubbliche di affidamento dei contratti la legittimazione al ricorso è correlata a una situazione differenziata risultante dalla partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione, che, tuttavia, sono fatti salvi i casi nei quali il ricorrente contesti, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura o le sue modalità.

Ora, il caso all’esame è sussumibile sotto quest’ultima fattispecie, derogatoria rispetto al regime generale, posto che la ricorrente, tra i primi motivi di gravame, lamenta proprio la violazione del divieto di frazionare artificiosamente le commesse pubbliche (art. 29, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006), concretantesi, nella specie, nella scissione in cinque distinte e separate procedure di gara nonostante l’affidamento che ne costituisce l’oggetto concerna servizi sostanzialmente omogenei.

Deve pertanto dichiararsi sussistente la legittimazione al ricorso della ricorrente principale anche per l’impugnativa della gara alla quale non ha partecipato.

5. - Ciò posto, in aderenza all’indirizzo da ultimo espresso dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 4/2011), il Collegio ritiene di dovere esaminare, prioritariamente, il ricorso incidentale proposto dalla cooperativa controinteressata in quanto parimenti diretto a contestare la legittimazione della ricorrente principale sia pure mediante la diversa censura della illegittimità della sua ammissione alle procedure di gara “de quo”.

Come specificato dal Supremo Collegio, “detta priorità logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente”, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura.

5.1. Il ricorso incidentale è infondato.

Le censure sollevate - non esenti, talora, da profili di genericità -, concernono l’assenza di requisiti, quali caratteristiche personali o professionali, ovvero il mancato rispetto di peculiari modalità di esternazione e certificazione dei titoli posseduti, che, sia pure rilevanti ai fini della qualificazione del servizio offerto, non sono richiesti a pena di esclusione dalla “lex specialis” disciplinante le procedure di gara.

Ciò vale, nella specie:

a) per i titoli posseduti dall’Amministratore unico e rappresentante legale della Cooperativa ricorrente principale, attestati mediante “curriculum” non sottoscritto, essendo gli stessi irrilevanti per la funzione rappresentativa svolta all’interno della compagine associativa. La ricorrente principale, ad ogni modo, ha chiarito che la persona che ricopre tale posizione possiede comunque la qualifica di educatore professionale in virtù del disposto di cui all’art. 46 del Reg. reg. n. 4/2007 (laurea triennale, senza alcuna specificazione, o diploma di maturità ed esperienza non inferiore a tre anni nel ruolo di coordinatore di struttura o di servizio) e che per tale funzione non era richiesta la produzione di alcun “curriculum”, contrariamente a quanto prescritto per le figure professionali aggiuntive (art. 14, bando);

b) quanto al personale, per la qualifica del coordinatore degli operatori domiciliari e per le eventuali collaborazioni pregresse con altre imprese, ininfluenti;

c) quanto agli altri soggetti coinvolti nell’erogazione dei servizi, per la mancata indicazione delle associazioni di volontariato aderenti al progetto e delle specifiche funzioni svolte dai volontari del servizio civile;

d) quanto alla formazione degli operatori finalizzata a migliorare il servizio verso l’utenza, atteso che nell’offerta sono presenti specifici riferimenti ai percorsi di qualificazione offerti e che appare, altresì, irrilevante, ai soli fini della partecipazione, che il coordinamento possa essere svolto da personale operante in rapporto di collaborazione professionale anche in strutture pubbliche;

e) quanto alle varianti migliorative proposte, essendo ininfluente la mancata precisazione del personale che fornirà i servizi del banco farmaceutico ed alimentare, che, in quanto tali, non richiedono specifica qualificazione professionale;

f) quanto all’esperienza maturata, essendo la medesima relativa a settori omogenei di assistenza domiciliare, come tale valutabile.

5.2. Tanto basta a ritenere l’infondatezza del ricorso incidentale.

6. – Passando all’esame del ricorso principale, il Collegio rileva che fondato e assorbente è il secondo motivo di gravame con cui la ricorrente principale lamenta la violazione dell’art. 83, comma 4, del d.lgs n. 163/2006 nonché l’eccesso di potere.

Invero, la Commissione di gara, nella prima seduta (verbale n. 1 del 31 agosto 2010), per l’attribuzione dei punteggi indicati nei bandi, ha introdotto, pur qualificandoli come criteri motivazionali, nuovi e diversi parametri di valutazione, con relativi elementi ponderali, in aperta violazione dell’art. 83, 4 comma, del d.lgs. n. 163/2006, come novellato dal d.lgs. n. 152/2008, a norma del quale, invece, esclusivamente “Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub - criteri e i sub - pesi o i sub – punteggi”.

contratto Con la succitata novella si è così abrogata, in ossequio ai principi di trasparenza imposti dalla sovraordinata normativa comunitaria, la disposizione che assegnava alla Commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, la fissazione, in via generale, dei criteri motivazionali cui attenersi, in sede di attribuzione a ciascun criterio e subcriterio di valutazione dei punteggi tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando (T.A.R. Abruzzo L’Aquila, sez. I, 7 aprile 2011, n. 182).

In altri termini, il legislatore, con la previsione dell’art. 83 comma 4, del codice dei contratti pubblici, ha effettuato una scelta che trova giustificazione nell’esigenza di ridurre gli apprezzamenti soggettivi della commissione giudicatrice, garantendo in tale modo l’imparzialità delle valutazioni nella essenziale tutela della “par condicio” tra i concorrenti, i quali sono messi in condizione di formulare un’offerta che consenta di concorrere effettivamente alla aggiudicazione del contratto in gara (Consiglio Stato, sez. III, 22 marzo 2011, n. 1749)

6.1. Sono pertanto illegittimi i sub criteri integrativi enucleati dalle Commissioni aggiudicatrici che, inerendo all’organizzazione e alle strutture logistiche e di supporto da utilizzarsi nella gestione dei servizi oggetto del contratto, siano direttamente attinenti alle caratteristiche aziendali dei partecipanti alla gara, atteso che la loro importanza deve essere determinata e resa nota ai potenziali concorrenti già al momento della produzione delle loro offerte al fine di evitare il pericolo che la Commissione possa orientare a proprio piacimento ed a posteriori l’attribuzione di un punteggio determinante e, quindi, l’esito della gara (c.f.r. T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 2 marzo 2009, n. 1429).

6.2. Nel caso di specie, come lamentato dalla ricorrente principale, nell’ambito del criterio “Qualità organizzativa dell’impresa”(max 30 punti), in relazione al sub criterio “formazione, qualificazione ed esperienza professionale delle figure professionali aggiuntive a quelle previste per l’espletamento del servizio” sono state previste dalla Commissione delle specifiche premialità, in termini di punteggio, in ordine decrescente, con riferimento a figure professionali determinate ed, in parte, non pertinenti con la natura socio-assistenziale dei servizi (es. infermiere, psicologo e pedagogista).

Analogamente, con riguardo al criterio “capacità di attivare e collaborare con la rete dei servizi territoriali” (max 5 punti), non risulta coerente con il parametro la specifica previsione di attribuire 1 punto (punteggio, tra l’altro, rilevante nell’ambito del criterio di riferimento) per ogni partenariato certificato, includendo enti o soggetti no profit o ancora associazioni private in aggiunta alle istituzioni territoriali pubbliche.

Né appare di immediata percezione o prevedibilità “ex ante” la correlazione tra il subcriterio della “capacità di contenimento del turn over degli operatori”, come da bando, e il parametro, introdotto dalla Commissione, della “attività formativa di aggiornamento nei confronti degli operatori già assunti”, o, parimenti, la connessione logica e tecnica tra gli “strumenti di qualificazione organizzativa del lavoro”, sub criterio della “lex specialis”, e la “presenza di figure che agevolino le relazioni”, parametro di valutazione inserito dalla Commissione.

Quanto al subcriterio “fatturato complessivo nell’ultimo triennio per servizi analoghi”, previsto dal bando, ancorato dalla Commissione a fasce di reddito, ai fini del parametrazione in termini di punteggio (max punti 3), pur trattandosi della specificazione di un elemento in sé oggettivo, risulta comunque violativo dei principi di imparzialità, correttezza e “par condicio” il fatto che la medesima Commissione abbia immotivatamente ripartito i tre punti massimi in modo identico per quattro delle cinque gare mentre per la quinta, avente ad oggetto un servizio strutturalmente, organizzativamente e funzionalmente omogeneo (servizio di A.D.I. disabili), abbia sensibilmente abbassato le soglie di fatturato.

7. - Tutto ciò premesso e sulla base delle considerazioni innanzi svolte il ricorso principale deve essere accolto e per l’effetto annullati gli atti impugnati, con assorbimento delle ulteriori censure dedotte.

8. - Attesa la peculiarità delle questioni affrontate il Collegio ritiene equo compensare tra le parti le spese e competenze di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza:

- respinge il ricorso incidentale;

- accoglie il ricorso principale e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Compensa tra le parti le spese e competenze di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Ettore Manca, Consigliere

Gabriella Caprini, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/06/2011