REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 653 del 2011, proposto da:

Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani S.p.A., Guerrato Spa, Intercantieri Vittadello Spa, rappresentati e difesi dagli avv. Mauro Ciani, Marco Annoni, con domicilio eletto presso Marco Annoni in Roma, via Udine N. 6;

contro

Azienda Ulss N.17, rappresentato e difeso dall'avv. Vittorio Domenichelli, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

nei confronti di

Sacaim Spa Cementi Armati Mantelli, in proprio e quale Mandataria dell’Ati con Carron Cavalier Angelo Spa, con sede in San Zenone degli Ezzelini (TV), Gemmo Spa, con sede in Arcugnano (VI), Siram Spa, con sede in Milano, Net Engineering Spa, con sede in Monselice (PD), Progettisti Associati Tecnarc Srl, con sede in Milano, Prisma Engineering Srl, con sede in Saonara (PD), Arteco Architecture Engineering Consulting Srl, con sede in Verona, rappresentata e difesa dagli avv. Nicola Creuso, Stefania Lago, Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri N. 5; nonché, ove necessario, nei confronti di

Euganea Sanità Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Nicola Creuso, Stefania Lago, Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri N. 5; Pessina Costruzioni Spa, non costituita in giudizio.

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VENETO - VENEZIA: SEZIONE I n. , resa tra le parti, concernente GARA PER AFFIDAMENTO CONCESSIONE LAVORI PUBBLICI PER LA COSTRUZIONE DEL"NUOVO POLO OSPEDALIERO UNICO PER ACUTI DELL'ASL N.17", conclusasi con l’aggiudicazione definitiva alla controinteressata disposta dalla AZ.ULSS 17-Este 24 nov. 2009 nonché per il risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ulss N.17 e di Sacaim Spa Cementi Armati Mantelli in proprio e quale Mandataria Ati e di Euganea Sanità Spa;

Visto l’appello incidentale proposto dalla S.A.C.A.I.M. spa, in proprio e quale capogruppo del R.T.I. sopraindicato

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 aprile 2011 il Cons. Lydia Ada Orsola Spiezia e uditi per le parti gli avvocati Annoni, Domenichelli e Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - Con sentenza 24 gennaio 2011 n. 5431 il Tar Veneto, esaminando il ricorso proposto da Impresa Costruzioni ing. Mantovani S.p.A. contro l’Az. ULSS n. 17 della Regione Veneto per l’aggiudicazione definitiva della gara per la costruzione del “NUOVO POLO OSPEDALIERO UNICO PER ACUTI DELL’ASL N. 17” ha respinto il ricorso principale (con riguardo a censure volte ad ottenere la ripetizione della gara), accogliendo, poi, il ricorso incidentale con riguardo al primo motivo, spese compensate.

Avverso tale pronuncia ha proposto appello l’ing. Mantovani S.p.A. unitamente alle due mandanti, chiedendone la riforma con il conseguente annullamento degli atti di gara e con la dichiarazione di nullità o di sopravvenuta inefficacia del contratto medio tempore stipulato tra l’aggiudicataria e la stazione appaltante; l’appellante, inoltre, ha chiesto il risarcimento del danno in forma specifica oppure, ove non possibile, quello per equivalente con la condanna dell’amministrazione sanitaria al pagamento di un importo corrispondente al 10% del valore economico complessivo dell’offerta oppure di quello diverso quantificato secondo giustizia, oltre la rivalutazione e gli interessi da computarsi fino al soddisfo oppure con altro criterio ritenuto di giustizia; inoltre l’appellante ha chiesto il rigetto del ricorso incidentale proposto dall’ATI aggiudicataria oppure la sua dichiarazione di inammissibilità/improcedibilità; infine ha proposto istanza istruttoria perché sia disposta una CTU al fine di valutare l’attendibilità delle valutazioni delle offerte fatte dalla commissione di gara.

Si è costituita in giudizio l’Az.ULSS 17 della Regione Veneto che, riproposte le eccezioni preliminari sollevate in primo grado; nel merito ha chiesto il rigetto dell’appello principale perché infondato, illustrando la vicenda con più memorie.

Si è costituita in giudizio anche l’aggiudicataria la quale, con più memorie difensive, ha chiesto il rigetto dell’appello principale, soffermandosi anche sulla insussistenza delle condizioni necessarie per dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato tra l’appellata aggiudicataria e la struttura sanitaria.

In corso di causa, poi, la S.A.C.A.I.M. S.p.A., in proprio e quale capogruppo ATI, unitamente alla Euganea Sanità S.p.A., ha proposto appello incidentale (notificato il 17 febbraio 2011), per la riforma della stessa sentenza in epigrafe, in primo luogo, nella parte in cui ha esaminato le censure del ricorso principale volte ad ottenere la ripetizione della gara prioritariamente rispetto a quelle formulate con il ricorso incidentale, preordinate all’estromissione del raggruppamento appellante, ed, in secondo luogo, nella parte in cui ha espressamente respinto il secondo profilo del primo motivo del ricorso incidentale, assorbendone gli altri; pertanto l’aggiudicataria ha chiesto l’accoglimento dell’appello incidentale e la conseguente dichiarazione di inammissibilità oppure il rigetto dell’appello principale.

Con varie memorie difensive ciascuna parte ha controdedotto alle avverse osservazioni.

Alla pubblica udienza dell’8 aprile 2011, uditi i difensori presenti per le parti come da verbale, la causa è passata in decisione.

2.- .In diritto nella controversia all’esame giova premettere che con sent. 14 ottobre 2010 n. 5431 il Tar Veneto Sez. I°, ha respinto il ricorso principale proposto da Impresa di Costruzioni ing. E. Mantovani S.p.A. (odierna appellante principale), accogliendo il ricorso incidentale proposto da S.A.C.A.I.M. S.p.A. (odierna appellante incidentale) con la conseguente conferma a favore di quest’ultima dell’aggiudicazione della gara per la concessione di costruzione e gestione del Nuovo Polo Ospedaliero Unico per acuti dell’az. ULSS-17 della regione Veneto.

Avverso tale sentenza la S.p.A. Mantovani, unitamente alle imprese mandanti del suo R.T.I. partecipante alla gara, ha proposto appello principale , chiedendo la riforma della sentenza di primo grado sotto più profili , mentre la S.A.C.A.I.M. S.p.A, unitamente ad Euganea Sanità S.p.A., ha proposto appello incidentale al fine di far riformare la sentenza medesima nella parte in cui ha respinto il profilo del primo motivo del ricorso incidentale che censurava la mancata esclusione del R.T.I. Mantovani per causa della omessa dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006 con riguardo all’ex. amministratore ed all’ex. direttore tecnico della soc. Dolomiti Rocce s.r.l. quale cedente alla Mantovani S.p.A. di un ramo d’azienda nel 2008; inoltre la S.A.C.A.I.M. ha riproposto gli altri motivi di ricorso incidentale assorbiti dalla sentenza di primo grado, di cui si chiede la riforma della motivazione anche per questi profili con il correlato rigetto o dichiarazione di improcedibilità dell’appello principale.

2.1.- In via preliminare il Collegio precisa che il Giudice di primo grado (visto che tre offerte erano inserite nella graduatoria finale della gara) avrebbe dovuto esaminare prima il ricorso incidentale proposto dalla aggiudicataria S.A.C.A.I.M. S.p.A per censurare la mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale Mantovani S.p.A.; infatti (in conformità all’orientamento tracciato all’epoca dalla decisione dell’A.P. n.. 1/2008) in capo ad un’impresa esclusa dalla gara non è configurabile una posizione qualificata di interesse legittimo, ma soltanto un interesse di mero fatto sia alla partecipazione alla gara sia, specularmente, alla eventuale ripetizione della medesima, poiché l’impresa esclusa legittimamente è fuori dell’ambito della procedura di scelta dell’offerta ed ha la posizione di un qualunque soggetto estraneo, non qualificata e non differenziata.

Pertanto erroneamente la sentenza appellata ha esaminato prioritariamente (respingendole) le censure del ricorso principale volte ad ottenere l’annullamento dell’intera gara a tutela di un asserito interesse strumentale alla ripetizione dell’intera procedura: infatti (come ha stabilito la stessa sentenza) poiché il ricorso incidentale era fondato, in realtà l’offerta della ricorrente principale andava esclusa e, quindi, logicamente il Giudice di primo grado avrebbe dovuto dichiarare il ricorso principale improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse (e non respingerlo nel merito, dopo averlo esaminato prioritariamente).

D’altra parte la regola della priorità di trattazione del ricorso incidentale preordinato all’estromissione dalla procedura di gara della ricorrente principale è stata confermata da ultimo dalla A.P. n. 4 del 2011, che ha superato anche i distinguo introdotti dalla precedente pronuncia n. 1/2008.

Pertanto erroneamente la sentenza di primo grado, pur accogliendo il ricorso incidentale paralizzante quello principale, ha esaminato quest’ultimo nel merito (respingendolo), anziché dichiararlo improcedibile.

2.2.- Con il secondo punto dell’appello incidentale, invece, viene riproposto uno specifico profilo del primo motivo del ricorso incidentale (respinto in primo grado) concernente la mancata presentazione da parte delle appellanti principali delle dichiarazioni ex art. 38 d.lgs. n. 63/2006 con riguardo all’ex. amministratore ed all’ex. direttore tecnico della s.r.l Dolomiti Rocce, che aveva ceduto nel 2008 un ramo della propria azienda alla Mantovani S.p.A..

Sul punto la sentenza appellata ha osservato che, poiché la cessione d’azienda comporta solo una successione a titolo particolare nei rapporti attivi e passivi dell’azienda (complesso di beni) ceduta, mentre il soggetto cedente e quello cessionario conservano distinte personalità giuridica, il soggetto cessionario resterebbe estraneo alle vicende societarie del cedente e, quindi, per lo stesso non dovrebbe presentare le relative dichiarazioni richieste dall’art. 38 citato.

L’assunto non appare condivisibile.

Il Collegio, pur consapevole dell’esistenza (sul punto di diritto in questione) di una giurisprudenza di questo Consiglio conforme alla soluzione adottata dalla sentenza appellata (vedi C.d.S., V, n. 8044 del 2010 e n. ), rileva che tale orientamento, ancora non prevalente né consolidato, andrebbe sottoposto ad una meditata riconsiderazione alla luce anche della ragionata valutazione di alcuni fenomeni molto diffusi nel mondo imprenditoriale.

Invero, da un lato, appare evidente la ratio dell’art. 38 lett. c) citato, volta a premiare attività imprenditoriali rispettose della legalità, mentre, dall’altro, risulta ipotesi non certo improbabile la elusione dei divieti (di partecipazione alle pubbliche gare) perseguita mediante mirate operazioni di scorporo portate a termine, con l’accordo di assetti proprietari compiacenti, al fine di consentire, nell’ambito della compagine societaria cessionaria, la partecipazione alle gare pubbliche da parte di complessi aziendali che, diversamente. sarebbero rimasti nella disponibilità di imprese cedenti che non avevano i requisiti di moralità prescritti dall’art.38 in questione (vedi C.d.S., V, n. 5216/2010 e C.G.A. n. 471/2008).

2.3.- Come, inoltre, ha rappresentato di recente la giurisprudenza del C.G.A. (vedi n. 8/2011) (che il Collegio condivide), anche nella cessione limitata al ramo d’azienda può ricomparire l’eventuale inquinamento della gestione causato da un amministratore o direttore tecnico già in carica presso l’impresa cedente nell’ultimo triennio.

Né appare determinante la circostanza che, in caso di cessione di ramo d’azienda, il soggetto cedente (a differenza dell’ipotesi di fusione per incorporazione) conserva la sua autonoma identità rispetto al cessionario: infatti non è contestabile che, in caso di cessione di ramo aziendale, il cessionario si avvale, comunque, dei requisiti tecnici acquisiti dal soggetto cedente proprio nell’ambito della attività imprenditoriale svolta nel precedente triennio da amministratori e direttori tecnici che potrebbero risultare privi (a seguito di rituali verifiche) dei richiesti requisiti di moralità professionale.

3.- Per le esposte considerazioni, quindi, l’appello incidentale va accolto per i due profili sopra esaminati, mentre i restanti motivi vanno assorbiti per economia processuale; in conseguenza l’appello principale va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse.

Le caratteristiche della controversia e la sussistenza di persistenti oscillazioni giurisprudenziali su alcuni determinati punti di diritto della vicenda contenziosa, giustificano la compensazione delle spese di lite per entrambi i gradi di giudizio; nulla per le parti non costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sulla controversia, in riforma della sentenza di primo grado, accoglie l'appello incidentale, dichiarando improcedibile l’appello principale.

Spese compensate tra le parti costituite, nulla per le parti non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2011 con l'intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/06/2011