LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PAOLO VITTORIA    - Primo Pres.te f.f. - R.G.N. 7013/2010

Dott. VINCENZO PROTO  - Presidente Sezione - Cron. 2o 6-55

Dott. FRANCESCO FELICETTI    - Consigliere - Rep.

Dott. ANTONIO SEGRETO           - Consigliere - Ud. 18/01/2011

2011 199         Dott. FABRIZIO FORTE     - Consigliere -

Dott. ETTORE BUCCIANTE          - Consigliere -

Dott. SAVERIO TOFFOLT - Consigliere -

Dott. MARIA MARGHERITA CHIARIVI           - Rel. Consigliere -

Dott. FRANCESCO TIRELLI         - Consigliere -

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso 7013-2010 proposto da:

B. M. S. F., G. Z., C. S., P. C., B. G. tutti elettivamente domiciliati in ROMA, VIA F. CONFALONIERI 5, presso lo studio dell'avvocato LUIGI MANZI, rappresentati e difesi per deleghe in atti: i primi tre dall'avvocato RENATO FUSCO, il quarto dall'avvocato GIUSEPPE SBISA', il quinto dagli avvocati BRUNO MALATTIA, GIUSEPPE SBISA', il sesto dagli avvocati VITTORIO DOMENICHELLI, STEFANO BIGOLARO, GIUSEPPE SBISA', LUIGI MANZI;

- ricorrenti -

contro

PROCURATORE REGIONALE PRESSO            LA SEZIONE GIURISDIZIONALE DELLA CORTE DEI CONTI DEL FRIULI VEENZIA GIULIA, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA BAIAMONTI 25;

- controricorrente -

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio perdente n. 12049/2008 della CORTE di CONTI - Sezione Giurisdizionale per il Friuli Venezia Giulia, TRIESTE;

udito l'avvocato Federica MANZI per delega dell'avvocato Renato Fusco;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 18/01/2011 dal Consigliere Dott. MARIA MARGHERITA CHIARINI;

lette le conclusioni scritte dell'Avvocato Generale dott. Raffaele CENICCOLA, il quale chiede che le Sezioni unite della Corte, in camera di consiglio, dichiarino la giurisdizione del giudice contabile, con le statuizioni di legge.

Rilevato in fatto

1.- Con citazione del 3 dicembre 2008 il P.R. presso la Corte dei Conti del Friuli Venezia Giulia, richiamata la giurisprudenza di questa Corte sull'affermata giurisdizione contabile su un ente privato organizzato in forma di società per azioni nel caso di affidamento da parte di un ente pubblico, detentore del capitale sociale in misura maggioritaria, della gestione di un servizio pubblico (Sez. Un. 26 febbraio 2004 n.. 3899), come nel caso di Autovie Venete s.p.a. concessionaria del servizio di tratte autostradali e partecipata a maggioranza dalla Regione Friuli Venezia Giulia attraverso Friulia s.p.a., holding delle partecipate regionali, Regione Veneto, Province Trieste, Gorizia, Udine, Pordenone, Venezia e Treviso e comuni contigui agli attraversamenti autostradali, citava a norma dell' art. 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, stante l' eadem ratio di tutela delle risorse pubbliche, il presidente del consiglio di amministrazione M. B. - componente anche del c.d.a. di S.T. s.r.l. – F. S. Z. G., S. C., G. G. componenti del predetto organo collegiale di Autovie, nonché C. P., responsabile della funzione aziendale della s.r.l. Sistemi Telematici, per il comportamento del tutto irrazionale tenuto nella fase di attuazione della scelta imprenditoriale di operare attraverso detta s.r.l. per beneficiare di un' ulteriore commercializzazione dei prodotti informatici, assumendo: a) Autovie Venete, senza attendere l' indirizzo della Regione, aveva costituito, per la gestione informatica di ammodernamento del sistema di elaborazione Centrale di Autovie, per la durata di cinque anni, la società Sistemi Telematici in società a responsabilità limitata, in modo da consentire un' ingerenza più diretta del socio maggioritario che, irrazionalmente con il perseguimento dell' interesse pubblico, era Selesta Holding (proprietaria del 51% delle quote) anziché Autovie, e senza collegio sindacale stante l’esiguità del capitale (lire 100 milioni); b) il B. inoltre aveva incaricato S.T. di svolgere per Autovie attività di conduzione dei sistemi tecnici, informatici e telematici, mettendole a disposizione gratuitamente beni ed apparecchiatura di quest' ultima che aveva acquistato da S.T. piste e stampanti a prezzi superiori a quelli di acquisto, in violazione della convenzione, ma senza perciò disdirla; c) Autovie s.p.a. aveva poi acquistato, in esito ad una falsa rappresentazione ad opera di C. P. di pretese economiche di S.T., le quote di Selesta Holding, controllore di Selesta S.I., che aveva venduto ad S.T. - il cui Presidente del c.d.a. era B., al contempo rappresentante legale e socio di maggioranza di Selesta S.I., con evidente conflitto di interessi stante la duplice veste di venditore - acquirente - il sistema software del settore autostradale, al prezzo di 6 miliardi di lire - per oltre metà trasferito poi a Selesta Holding -secondo la stima di due ingegneri a cui Autovie aveva prestato assoluta acquiescenza, ma i programmi si erano rivelati per lo più inutili; d) quindi, unitamente al suddetto responsabile della Funzione Aziendale della s.r.l. Sistemi Telematici – C. P.- che ne aveva occultato la reale situazione patrimoniale, i suddetti Presidente e componenti del consiglio di amministrazione di Autovie Venete avevano progressivamente svalutato, a decorrere dall' esercizio 2002 e fino ali' azzeramento alla fine del 2003, data in cui detta società era stata posta in liquidazione, i valori positivi iscritti a bilancio da Autovie Venete in relazione alla partecipazione a S.T.; e) il danno erariale che i convenuti dovevano esser condannati a risarcire per il loro comportamento commissivo ed omissivo successivo alla scelta imprenditoriale ed in fase attuativi di essa, corrispondente al pregiudizio patrimoniale subito da Autovie Venete, ammontava ad E 3.273.805,00 per la costituzione della S.T. deliberata senza alcuna cautela informativa sull' effettivo valore commerciale, dipendente dal ramo di azienda da acquistare dal soggetto da costituire, di cui, a norma dell' art. 1 quater L. 20 del 1994, complessive E 65.476,10 per i componenti del c.d.a., e per ciascuno di loro E 327.380,5 pari al 10%; E 1.309.522, pari al 40% di detta somma globale, a carico del Presidente S., responsabile per colpa grave; E 1.636.902,5, restante 50%, a carico del responsabile della Funzione Aziendale Sistemi Telematici C. P. per dolo, somme da rivalutare per tutti;

2.- I convenuti propongono regolamento preventivo di giurisdizione assumendo che devono distinguersi i danni arrecati direttamente al patrimonio del socio, unico legittimato a dolersene, da quelli derivatigli come mero riflesso dei danni cagionati al patrimonio della società privata, a cui soltanto compete il risarcimento, con esclusione dei suoi soci, pubblici o privati che siano, e perciò il danno recato alla società dagli organi sociali non è soggetto alla giurisdizione della Corte dei Conti bensì all' ordinaria azione di responsabilità civile appartenente al G.O.;

Il Procuratore Regionale della Corte di Conti insiste per la giurisdizione contabile ed esclude la pertinenza dei precedenti invocati dai ricorrenti (Sez. Un. 19 dicembre 2009 n.. 26806, 2010 n. 519) poiché concernenti la giurisdizione su società svolgenti l’attività con fini di lucro e concorrenziali in cui l’ente pubblico investe finanziariamente, mentre nel caso di specie la scelta societaria è un modello organizzatorio per l’espletamento di un servizio pubblico per implementare le sinergie tra enti pubblìci nella gestione del servizio comune agli enti interessati, che la P.A. ha l’obbligo di svolgere con criteri di efficacia, efficienza ed economicità, ed infatti sussiste la giurisdizione contabile per il danno alla sua immagine se la società è un braccio operativo della P.A. - come per la RAI - ed il danno al patrimonio sociale è un danno erariale;

4.- il P.G. presso questa Corte ha concluso per la giurisdizione contabile poiché la partecipazione maggioritaria della P.A. con capitale pubblico ad Autovie s.p.a. non è assimilabile ad un investimento finanziario come nel caso di Enel power s.p.a. ed Enel s.p.a., esercenti attività di impresa sul mercato libero e concorrenziale, essendo invece finalizzata al perseguimento di finalità pubbliche mediante il modello organizzatorio della società di capitali, come l’espletamento del servizio della rete autostrade concesso ad Autovie s.p.a. - organismo di diritto pubblico, [Sez. Un., 1 aprile 2004 n. 6408] istituita per soddisfare specifiche finalità di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale (tali essendo quelle, statutariamente connesse all'attività di costruzione e di gestione di autostrade, concernenti la sicurezza del traffico e il mantenimento dei livelli di esercizio) e pertanto soggetta, come la RAI alla giurisdizione contabile - e non ostando ali' esperibilità dell' azione di responsabilità amministrativa nei confronti degli amministratori della s.p.a. la coesistenza dell' azione di responsabilità ordinaria per il medesimo danno, causato non dalle loro scelte strategiche di operare attraverso la partecipazione alla S.T., bensì dal loro comportamento, del tutto irrazionale rispetto agli obbiettivi di Autovie, nella fase attuativi della scelta, e non essendovi possibilità di duplicazione dei risarcimenti perché le due giurisdizioni sono indipendenti e perciò il rapporto tra le diverse azioni si pone in termini di alternatività e quindi di proponibilità della domanda e non di giurisdizione;

i ricorrenti hanno depositato memoria;

ritenuto in diritto

5.- Il quadro normativo di progressivo affidamento di servizi pubblici istituzionalmente spettanti ad enti territoriali ad imprese private organizzate sotto forma di s.p.a., non inserite nell'organizzazione funzionale dell'ente pubblico, a cui l’ente partecipa avvalendosi della sua capacità di diritto privato al fine di avvantaggiarsi della flessibilità organizzativa, esperienza tecnica della gestione, alleggerimento della partecipazione finanziaria pubblica a quote del capitale sociale, pone il problema di armonizzare i vincoli e le condizioni di natura pubblicistica, tra cui il controllo contabile - art. 100, secondo comma, Costituzione, art. 12 legge della legge 21marzo 1958 n. 259 - con il modulo societario.

5. 1- Le ragioni sottese all' orientamento di legittimità che escludeva il controllo contabile poiché, scelto dalla P.A. l'affidamento del servizio pubblico alla s.p.a., ente pubblico e società privata agiscono in sfere diverse, per fini diversi, e con diversi strumenti giuridici - a meno che la P.A. trasferisca alla società poteri pubblicistici che la trasformano in organo indiretto della stessa, così inserendola nell'iter procedimentale della medesima per lo svolgimento del servizio - erano mutuate dalla relazione all’ art. 2458 cod. civ. - "Società con partecipazione dello Stato o di enti pubblici" (nella formulazione antecedente alla riforma introdotta dal decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 6, in vigore a decorrere dal 1° gennaio 2004, che ha introdotto l’art. 2449 cod. civ., poi modificato dall'art. 13, legge 25 febbraio 2008, n. 34): "E' lo Stato che si assoggetta alla legge delle società per azioni per assicurare alla propria gestione maggiore snellezza di forme e nuove possibilità realizzatrici", con il logico corollario secondo cui "L'interesse pubblico può servirsi del diritto privato, ma non può chiedere al diritto privato più di quanto esso può dare e deve accettare ciò che del diritto privato è essenziale".

5.2- Tuttavia, con il diffondersi della privatizzazione di molteplici compiti istituzionali della P.A. volti alla tutela di interessi collettivi, l’esigenza di tutelare il capitale societario alimentato da conferimenti pubblici, ha indotto da un lato ad individuare in senso sostanziale la natura pubblica di impresa, secondo i tre requisiti richiesti dall' art. 1, lett. b) comma 2, direttive CEE 93/36/CEE e 93/37 - istituzione di un organismo per soddisfare bisogni generali aventi carattere non industriale o commerciale, dotato di personalità giuridica, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato e dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico [che, secondo Consiglio di Stato, adunanza plenaria 27 luglio 2004 n. 9 costituisce un' ipotesi di presunta influenza dominante pubblica sull' impresa privata], oppure la cui gestione sia soggetta ad un controllo da parte di questi ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà designati dallo Stato, dagli enti territoriali o da altri organismi di diritto pubblico - e quindi formale la privatizzazione dando preminenza ali' interesse generale a cui è finalizzata l’attività rispetto al carattere industriale o commerciale della gestione (secondo quanto affermato dalla Corte Costituzionale nella sentenza del 1993 n. 466); dall'altro a ritenere, in tali casi, configurabile lo svolgimento di attività amministrativa in senso oggettivo - il servizio - con conseguente giurisdizione contabile per danno erariale, in tal modo rendendo effettiva la garanzia costituzionale stabilita dall' art. 103, secondo comma, Costituzione.

A questo punto si è posto però il problema se anche il danno indiretto al patrimonio del socio- ente pubblico - diminuzione del valore della quota di partecipazione sociale alla società formalmente privata - bene autonomo rispetto al patrimonio sociale era attribuibile alla giurisdizione contabile come quello diretto (distrazione o distruzione del contributo di danaro conferito dall' ente pubblico alla società compartecipante all'attività dell'amministrazione pubblica, S.U. 31 gennaio 2008 n. 2289), ed in caso affermativo mediante quale criterio di collegamento.

Una soluzione affermativa ha prospettato la configurabilità di un sostanziale rapporto di servizio tra gli amministratori della società privata che espleta il servizio di interesse pubblico con risorse economiche prevalentemente pubbliche e l’ente finanziatone non solo poiché sono di nomina pubblica, legati da un rapporto giuridico con l’ente pubblico di appartenenza che essi rappresentano, ma anche perché questo, in quanto socio di maggioranza, ha un effettivo potere di ingerenza nell' amministrazione che rende d' altro canto gli amministratori compartecipi nello svolgimento dell'attività della società e non soltanto gestori di essa, con conseguente obbligo di costoro di conservare la dotazione pubblica.

La soluzione negativa ha invece dato risalto alla forma organizzativa privata prescelta dallo stesso ente pubblico - acquisire la partecipazione di azioni societarie (che non è attribuzione di provvidenze pubbliche a destinazione vincolata Sez..Un. 23 settembre 2009, n. 20434) per l’esercizio di un' attività con connotazione di impresa (Sez. Un. 7 aprile 2010 n. 8225, che per i ricorrenti è anche la concessione di costruzione e gestione autostradale, argomentando da Corte Giustizia CEE 22 aprile 2010 C¬423/07: cfr. memoria) - con le garanzie economico - giuridiche proprie di tale veste formale, e alla formulazione dell'art. 2449 cod. civ. secondo il quale gli amministratori di nomina pubblica "hanno gli stessi diritti ed obblighi dei membri nominati dall'assemblea", e sulla considerazione che non tutte le azioni a tutela del credito erariale ovvero dei danni in pregiudizio di un'amministrazione pubblica sono attribuite alla giurisdizione contabile essendovi altri rimedi per tutelare il patrimonio sociale senza sovvertire i principi del diritto societario, come l’azione ordinaria nei confronti degli amministratori responsabili civilmente dei danno alla società esperibile dai soci - e dal P.G. presso la Corte dei Conti in surroga in caso di inerzia (art. 2900 cod.civ.) - e la responsabilità amministrativa dei soci stessi, che pur non avendo i poteri discrezionali ed autoritativi dell' ente pubblico tuttavia possono essere gli effettivi amministratori - e perciò anche come deterrente dall' avvalersi della forma societaria per eludere le loro responsabilità - se hanno gravemente omesso di esercitare l’azione di responsabilità extracontrattuale nei confronti degli amministratori che hanno cagionato un danno all’erario, nonché della stessa società, se non agisce nei confronti del suo rappresentante, nominato amministratore, per responsabilità contrattuale (Sez.Un. 22 luglio 2004, n. 13702, art. 1 comma 3 legge 14 gennaio 1994, n. 20) .

5.4- Sviluppando quest' ultimo orientamento queste Sezioni Unite - 19 dicembre del 2009 n. 26806 - hanno escluso la giurisdizione contabile per danno erariale se la s.p.a. è il soggetto danneggiato dai suoi amministratori evidenziando che il danno riflesso - diversamente da quello diretto, come il danno all’immagine, contemplato dall' art. 17, comma 30-ter, legge 3 agosto 2009 n. 102 e successive modificazioni, ovvero quello consistente nella distrazione del contributo pubblico erogato, casi in cui l’esistenza della giurisdizione contabile sussiste anche nei confronti di costoro (come ribadito da Sez. Un. 3 marzo 2010 n. 5019) - che deriva al patrimonio della P.A. la cui partecipazione al capitale sociale per gli scopi dalla stessa perseguiti, ma estranei all’agire della società, ne risulta pregiudicata, non li assoggetta alla giurisdizione contabile poiché, salva una diversa disciplina contenuta in leggi speciali - come per la RAI (Sez. Un. 23 aprile 2008, n. 10443, 22 dicembre 2009 n. 27092) - la responsabilità di amministratori e sindaci, pur se nominati dallo Stato o dagli enti pubblici, resta disciplinata dal codice civile, che al vigente art. 2449, terzo comma, dispone: "Essi hanno i diritti e gli obblighi dei membri nominati dall'assemblea". Conseguentemente costoro rispondono nei confronti della società, dei soci, dei creditori, dei terzi, a norma degli artt. 2392 -2395 cod. civ. dovendosi escludere che il rapporto di servizio tra società partecipata e P.A. sia immediatamente riferibile agli amministratori stante la rispettiva, diversa personalità giuridica, e dovendosi considerare che il danno cagionato dalla loro mala gestio è al patrimonio della società, che resta privato e autonomo da quello dei suoi soci. Ne deriva che l’azione di responsabilità nei confronti dei suoi amministratori esperibile dalla stessa previa delibera dell' assemblea (art. 2393 cod. civ.), ovvero dai suoi soci nel loro interesse, ma con diretto beneficio alla società (art. 2393 bis cod. civ.) appartiene alla giurisdizione ordinaria, salva, come innanzi evidenziato, la responsabilità amministrativa di costoro se non esercitano colpevolmente l’azione di responsabilità con pregiudizio al valore della partecipazione dell'ente che rappresentano, come conseguenza del danno al patrimonio sociale - che resta però un bene della società e non dei soci (Sez.Un., 24 dicembre 2009, n. 27346, 23 giugno 2010, n. 15220) - e della stessa società, vieppíù se a maggioranza pubblica (art. 2393 cod. civ.) .

5.5- Né a tale esclusione della giurisdizione contabile nei confronti degli amministratori di Autovie s.p.a. e dei terzi che hanno concorso con loro nel cagionare il danno a detta società osta la decisione di queste Sezioni Unite (1 aprile 2004 n. 6408) che ha affermato, in relazione alla disciplina in materia di appalti di servizi dettata dalla direttiva del Consiglio 92/50/CEE del 10 giugno 1992 (come interpretata dalla giurisprudenza comunitaria al riguardo: sentenze della Corte di giustizia 15 gennaio 1998, in causa 44/96, 10 novembre 1998, in causa 360/96, e 10 maggio 2001, in cause riunite C-223/99 e C-260/99) e dal decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, di attuazione della medesima direttiva), la natura pubblica di s.p.a. Autovie Venete - in quanto istituita per soddisfare specifiche finalità di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale (tali essendo quelle, statutariamente connesse all'attività di costruzione e di gestione di autostrade, concernenti la sicurezza del traffico e il mantenimento dei livelli di esercizio) e rispondente a tutti i requisiti previsti dall'art. 1, lettera b), della citata direttiva (personalità giuridica, totale partecipazione pubblica, finanziamento pubblico, designazione di tutti i membri del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale da parte dei soci pubblici) - e la giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia relativa all'aggiudicazione di un appalto di pubblico servizio da parte della predetta società, tenuta, in qualità di organismo di diritto pubblico, nell'affidamento dell'appalto, all'osservanza della disciplina di derivazione comunitaria in materia di procedure di aggiudicazione ad evidenza pubblica, poiché in discussione non è la soggezione della s.p.a. Autovie alla giurisdizione contabile come soggetto danneggiante degli azionisti pubblici, soci di maggioranza, ma dei suoi amministratori e del terzo contraente - nella specie S.T. con detta società.

6.- Pertanto va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario competente. Non vi è luogo a pronuncia sulle spese processuali poiché nei giudizi dinanzi alle Sezioni Unite in sede di regolamento preventivo per il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice contabile, il procuratore regionale della Corte dei conti ha natura di parte solo in senso formale (Sez. Un. 2 aprile 2003, n. 5105).

P.Q.M.

La Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinario.

Così deciso in Roma il 18 gennaio 2011.

Depositata in cancelleria

Il 5 luglio 2011