REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 354 del 2011, proposto dalla società Varvarito Lavori s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Ivan Marrone, con domicilio eletto presso lo Studio legale Lessona in Firenze, via dei Rondinelli n. 2;

contro

Provincia di Firenze, costituita in giudizio in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Francesca De Santis ed Elena Possenti e domiciliata in Firenze, presso la sede dell'Avvocatura provinciale in via de' Ginori n. 10;

per l'annullamento

dell'atto dirigenziale n. 390 del 4 febbraio 2011 del Dirigente del Settore servizi amministrativi lavori pubblici della Provincia di Firenze con il quale è stato approvato il verbale della Commissione di gara del 31 gennaio 2011 recante l'esclusione della società ricorrente in costituenda ATI con la società Rossi Renzo Costruzioni s.r.l. dalla gara per la progettazione esecutiva e la realizzazione della SR 222 “Chiantigiana”- Variante tratto Ponte a Niccheri - Ghiacciaia e tratto Capannuccia - Le Mortinete e di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenziali, incluso il predetto verbale di gara e le note della Provincia 25 gennaio 2011 prot. n. 40165 e 27 gennaio 2011 prot. n. 43267.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia di Firenze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 giugno 2011 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1) Con bando pubblicato in G.U.C.E. e nella G.U. della Repubblica italiana, rispettivamente, il 10 e il 17/4/2009, la Provincia di Firenze ha indetto una procedura ristretta per l'affidamento dell’Appalto integrato per la realizzazione della variante all'abitato di Grassina SR 222 "Chiantigiana" (importo totale: € 19.720.000,00; criterio di aggiudicazione: all'offerta economicamente più vantaggiosa).

A tale procedura ha chiesto di partecipare la società Varvarito Lavori s.r.l., quale capogruppo della costituenda ATI con la società C.G.X. Costruzioni Generali Xodo s.r.l.; la sua richiesta è stata accolta, come da comunicazione in data 2/2/2010.

La lettera di invito è stata inviata ai 35 soggetti prequalificati con nota del 10/11/2010. La società Varvarito Lavori, con nota datata 21/1/2011, ha segnalato alla Provincia di Firenze la sopravvenuta indisponibilità della mandante C.G.X. Costruzioni Generali a partecipare alla gara e, conseguentemente, la propria intenzione di associarsi con la società Rossi Renzo Costruzioni s.r.l. (in sostituzione di C.G.X.), fermo restando il soggetto capogruppo e con garanzia di non riduzione dei requisiti di qualificazione.

La stazione appaltante ha risposto con note datate 25 e 27/1/2011 affermando l'inammissibilità della partecipazione alla gara di Varvarito Lavori in ATI con altre imprese non già prequalificate.

Poiché la predetta società ha comunque presentato offerta in qualità di capogruppo di un’ATI con la società Rossi Renzo Costruzioni s.r.l., nella seduta del 31/1/2011 la Commissione di gara, rilevando che in tal modo era stata sostituita l'originaria impresa mandante e che la mandataria non era in possesso dei requisiti minimi richiesti dal bando di gara per la categoria OS21, ha disposto l'esclusione dell'offerta in questione; esclusione confermata, in sede di approvazione del verbale relativo alla predetta seduta, con atto dirigenziale n. 390 del 4/2/2011.

1.2) Contro tale provvedimento (unitamente alle citate note della Provincia del 25 e 27/1/2011) la società Varvarito Lavori s.r.l. ha proposto il ricorso in epigrafe formulando censure di violazione di legge ed eccesso di potere.

Si è costituita in giudizio la Provincia di Firenze che ha eccepito l'inammissibilità del ricorso e ne ha chiesto, comunque, la reiezione perché infondato.

1.3) Nella camera di consiglio del 23 febbraio 2011 questo Tribunale, con ordinanza n. 232, ha accolto la domanda cautelare formulata dalla società ricorrente ai fini dell'ammissione con riserva alla procedura di cui si controverte.

1.4) Entrambe le parti hanno depositato memorie in vista dell'udienza del 22 giugno 2011, in cui la causa è passata in decisione.

2.1) Vanno preliminarmente esaminate le eccezioni formulate dalla Provincia di Firenze secondo la quale, in primo luogo, il ricorso sarebbe inammissibile non essendo stato impugnato il disciplinare di gara predisposto per l'offerta e allegato alla lettera di invito, nella parte in cui (punto 11.2.A) prescriveva di presentare, a pena di esclusione, una dichiarazione sostitutiva attestante "il permanere del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale per l'ammissione alla gara già autocertificati nella prequalifica"; ciò comportava l'immodificabilità dei soggetti prequalificati, in relazione ai quali era stato autocertificato il possesso dei requisiti richiesti; l'esclusione della ricorrente dalla gara sarebbe dunque conseguenza automatica e vincolata dell'inosservanza di tale prescrizione e la mancata impugnazione di quest'ultima renderebbe inammissibile il ricorso contro l'atto meramente applicativo.

L'eccezione non convince il Collegio; la formulazione della prescrizione di cui al punto 11.2.A del disciplinare ben può essere interpretata nel senso che la conferma riguardava il possesso dei requisiti già oggetto di precedente autocertificazione in sede di prequalifica (dunque, tra l'altro, il possesso delle necessarie qualificazioni) e non necessariamente che tale possesso riguardava gli stessi identici soggetti componenti del RTI presentato in prequalifica; così stando le cose l’impugnazione della disposizione in esame non era indispensabile, perché non lesiva; e in effetti la ricorrente ha fornito la dichiarazione sostitutiva richiesta e la sua esclusione non è stata disposta dalla stazione appaltante per carenza o irregolarità di tale documento, cioè per violazione del punto 11.2.A del disciplinare (a cui non si fa cenno negli atti impugnati).

2.2) Nella memoria depositata il 5/6/2011 la Provincia di Firenze ha evidenziato un diverso profilo di inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione della lex specialis di gara come interpretata e puntualizzata dai chiarimenti forniti dall’Amministrazione alla società ricorrente con le note del 25 e del 27/1/2011; tali note sono state impugnate di per sé sole e non congiuntamente alla lettera di invito e al relativo disciplinare. In proposito si rileva che l'impugnazione delle due note citate unitamente al provvedimento di esclusione appare sufficiente per assicurare l'ammissibilità del ricorso, tenuto conto che in realtà le note in questione non interpretano la lex specialis di gara, bensì la disciplina normativa nazionale vigente in materia ed applicabile al caso in esame (la difesa della Provincia, d'altra parte, non fa riferimento a specifiche previsioni della disciplina di gara che risulterebbero interpretate o chiarite, né il riferimento può essere al punto 11.2.A del disciplinare, a cui non si fa alcun cenno nelle note predette).

3) Nella nota del 4/2/2011, con cui la Provincia di Firenze ha comunicato alla società ricorrente l'intervenuta esclusione della gara, tale provvedimento è motivato "a seguito dell'accertata modificazione dei soggetti inizialmente qualificati"; nel verbale del 31/1/2011 (approvato con l'impugnato atto dirigenziale n. 390 del 4/2/2011) la Commissione di gara ha rilevato "che l'offerente ha modificato il nucleo originario del R.T.I. sostituendo l'impresa mandante…" con altra impresa e che l'impresa Varvarito Lavori "rimasta nel nucleo originario non è in possesso dei requisiti minimi richiesti dal bando di gara per la categoria OS21, in quanto la Capogruppo possiede la Classe II anziché la Classe V richiesta dal bando di gara".

Da quanto sopra emerge che l'esclusione di cui si controverte è stata disposta perché nell’ATI prequalificata era intervenuta una modifica soggettiva incidente sul possesso dei requisiti di qualificazione, che la sola capogruppo non poteva vantare. Ciò è rilevante anche per superare (prescindendo da profili di ammissibilità) la questione prospettata dalla difesa della Provincia nella memoria di replica depositata l'11/6/2011, laddove si sostiene che l'esclusione di cui si discute è legittimata anche dalla circostanza che la capogruppo mandataria non raggiungeva il possesso dei requisiti per una percentuale superiore a quella minima del 40%. In realtà nel provvedimento di esclusione non si rinviene alcuno specifico riferimento a tale circostanza (non è infatti tale il mero richiamo al possesso, da parte della società ricorrente, di una qualificazione OS21 per classe inferiore a quella richiesta); quanto osservato dalla Provincia in proposito costituisce dunque una non consentita integrazione della motivazione del provvedimento impugnato, di cui non si deve tener conto nel presente giudizio.

4) In sintesi, nel ricorso si deduce:

- che l’art. 37 comma 9 del codice dei contratti pubblici individua nella presentazione dell'offerta e non della domanda di partecipazione il momento della procedura dal quale scatta il divieto di modificabilità soggettiva della composizione dei partecipanti; e che in tal senso si esprime il disciplinare di gara (par. 4 "Soggetti ammessi alla gara" - punto 2.7);

- che, in mancanza di indicazioni contrarie, devono trovare applicazione i principi del favor partecipationis e della tassatività delle cause di esclusione;

- che la giurisprudenza ammette la modifica, tra la fase della prequalifica e la presentazione dell'offerta, della composizione del concorrente presentatosi in ATI a condizione che rimanga invariata l'impresa capogruppo e non si modifichino in peius i requisiti di qualificazione (presupposti sussistenti nel caso in esame);

- che non ha fondamento normativo un'interpretazione delle norme secondo cui la modifica sarebbe ammissibile solo qualora il soggetto sostituito non sia stato necessario per garantire i requisiti di qualificazione;

- che i richiami alla par condicio e alle esigenze di celerità del procedimento non bastano per legittimare l'impugnato provvedimento di esclusione.

5) In materia di composizione dei raggruppamenti temporanei e di loro modificazione la norma di riferimento è l’art. 37 comma 9 del D.Lgs. n. 163/2006 che, per la parte che qui interessa, dispone: "… Salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta".

La norma è di agevole applicazione nel caso di procedura aperta, in cui il primo contatto tra il concorrente e la stazione appaltante si ha con la presentazione della domanda di partecipazione e della relativa offerta; con quest'ultima si assume un impegno che, anche sotto il profilo soggettivo, non può più essere modificato (salve le ipotesi eccezionali di cui ai commi 18 e 19); nel caso di procedura ristretta il primo contatto tra il concorrente e la stazione appaltante si ha con la presentazione della domanda di partecipazione (fase di prequalifica) a cui segue, in caso di ammissione, l'invito e la presentazione dell'offerta; anche in questo caso è chiaro che dopo la presentazione dell'offerta non è più possibile alcuna modifica nella composizione dei raggruppamenti temporanei; il problema resta per la fase precedente la presentazione dell'offerta. Non aiuta a risolverlo il comma 12, che fa riferimento ad un'ipotesi particolare (operatore economico invitato individualmente ad una procedura ristretta ed evidentemente in possesso, da solo, dei necessari requisiti: e non è questo il caso); utili indicazioni possono trarsi dalla considerazione che nel comma 9 i due termini che assumono particolare significato sono "impegno" e "offerta"; se il divieto di modificazioni è correlato all'assunzione dell'impegno che consegue alla presentazione dell'offerta è logico ritenere che l'ordinamento non esclude la possibilità di modificazioni prima che l'offerta sia presentata, anche se la procedura è già stata avviata (ed è il caso della procedura ristretta, che contempla una previa fase di qualificazione). Nella fase precedente la formulazione dell'offerta, d'altra parte, il concorrente non assume nessun impegno particolare: non quello alla partecipazione (che dipende dalle valutazioni della stazione appaltante), né quello di presentare un'offerta in caso di invito (che il concorrente resta libero di accogliere o meno); in questo quadro appare pertinente (pur nella consapevolezza che le vicende esaminate non sono sovrapponibili) il richiamo alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 20 febbraio 2008 n. 588 in cui si è affermato: "In presenza di disposizioni espresse che non consentono la modifica della composizione dei partecipanti dopo l’offerta e in assenza di analogo divieto per la fase della prequalificazione, deve escludersi che si possa pervenire in via pretoria ad un divieto, non sancito dal legislatore".

Sotto altro profilo si deve considerare che a favore della tesi sostenuta dalla parte ricorrente milita certamente il principio del favor partecipationis, mentre il richiamo (a sostegno della tesi opposta) alla duplice esigenza di assicurare la par condicio tra i concorrenti e di garantire la maggiore celerità delle operazioni di gara non appare altrettanto convincente. Ciò in quanto:

- si sostiene che la modificazione della composizione del soggetto già qualificato consente la partecipazione tardiva a soggetti che originariamente non avevano presentato domanda in tal senso; in realtà però non si introducono in gara nuovi competitori, bensì si modifica la compagine di un concorrente già invitato; e se, come precisa la giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 18 marzo 2004 n. 1452; sez. V, 18 aprile 2001 n. 2335), tale modificazione non deve comunque riguardare l'impresa capogruppo, né incidere negativamente sul livello dei requisiti di qualificazione del gruppo, la pretesa lesione alla par condicio appare più apparente che reale;

- si sostiene, altresì, che l’esigenza di celerità sarebbe in qualche misura frustrata da una modifica soggettiva che imporrebbe alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti in capo ai nuovi soggetti intervenuti; tenuto però conto che di regola il possesso dei requisiti è oggetto di autocertificazione, salvo successiva verifica, il ritardo risulterebbe comunque contenuto in termini non apprezzabilmente pregiudizievoli per il corso della procedura;

- si sostiene, infine, che ammettere la possibilità di modificazioni soggettive dopo la fase di prequalifica priverebbe quest'ultima di significato e di utilità; si può però replicare che il ricorso a tale possibilità ha natura eventuale e non certo generalizzata e può trovare proficuo spazio in situazioni (come di quella di cui si controverte) in cui la lettera di invito (e il conseguente avvio della gara) interviene a notevole distanza di tempo (nel caso in esame oltre un anno) dalla presentazione delle domande di prequalificazione.

Un'ultima precisazione appare opportuna in relazione agli ampi richiami a talune pronunce giurisprudenziali contenuti negli scritti difensivi della Provincia di Firenze: ad avviso del Collegio non forniscono indicazioni contrarie alle tesi sostenute dalla parte ricorrente né l'ordinanza della Sesta Sezione del Consiglio di Stato 18 gennaio 2011 n. 351, che ha posto l’attenzione sulla problematica relativa alla modificabilità soggettiva dei concorrenti successivamente alla presentazione dell'offerta (come si desume dal riferimento a sentenze - Consiglio di Stato, sez. IV, 23 luglio 2007 n. 4101; sez. VI, 13 maggio 2009 n. 2964 e 16 febbraio 2010 n. 842 - che riguardano modificazioni intervenute dopo la presentazione dell'offerta); né tantomeno la sentenza dell'Adunanza Plenaria 7 aprile 2011 n. 4, che non si è occupata della questione che qui interessa.

6) Per le ragioni illustrate il ricorso risulta fondato e merita accoglimento; l'impugnato provvedimento di esclusione va conseguentemente annullato.

La particolarità della questione trattata, nonché la mancanza di un orientamento giurisprudenziale consolidato in materia inducono a ritenere sussistenti i presupposti per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e conseguentemente annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere, Estensore

Riccardo Giani, Primo Referendario

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/07/2011