N. 00476/2011 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 89 del 2010, proposto da:

Essebi S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Fausto Corti, con domicilio eletto presso Mauro Cocchini in Pescara, via D'Annunzio, 24;

contro

Comune di Chieti, rappresentato e difeso dagli avv. Marco Morgione, Patrizia Tracanna, con domicilio eletto presso la Segreteria di questo Tribunale in Pescara, via Lo Feudo, 1;

nei confronti di

Dama Sas di Mammarella A. & C., rappresentata e difesa dagli avv. Giuseppe Di Tizio e Massimo Orlando, con domicilio eletto presso Giuseppe Di Tizio in Pescara, via Puglie, 15;

per l'annullamento

del provvedimento, comunicato con nota del 16 dicembre 2006, n. 8483P, del Dirigente del II Settore, con il quale la società ricorrente è stata esclusa dalla gara indetta dal Comune di Chieti per l’affidamento del servizio di refezione scolastica; nonché degli atti presupposti e connessi, tra cui la determinazione 28 dicembre 2009, n. 4361, dello stesso Dirigente di aggiudicazione della gara alla società DAMA.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Chieti e di Dama Sas di Mammarella A. & C.;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 luglio 2011 il dott. Michele Eliantonio e uditi l'avv. Luccitti Andrea, su delega dell'avv. Corti Fausto, per la società ricorrente, l'avv. Tracanna Patrizia per il Comune resistente e l'avv. Orlando Massimo per la società DAMA controinteressata e ricorrente incidentale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Chieti ha indetto un gara per l’affidamento quinquennale del servizio di refezione scolastica da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

A tale gara ha partecipato anche l’attuale ricorrente che, pur avendo presentato la migliore offerta, è stata, però, esclusa in ragione della circostanza che non disponeva alla data di presentazione dell’offerta di un centro di cottura autorizzato e ciò in quanto:

1) il contratto di locazione dell’immobile in cui aveva sede il centro di cottura indicato nell’offerta era successivo alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta;

2) alla data di presentazione dell’offerta il centro di cottura non era munito dell’autorizzazione sanitaria;

3) alla stessa data il centro di cottura non era munito della certificazione di agibilità.

Con il ricorso in esame tale esclusione è stata impugnata dinanzi questo Tribunale, unitamente a tutti gli atti presupposti e connessi, tra cui l’atto di aggiudicazione della gara alla società DAMA.

La società ricorrente ha dedotto al riguardo per un verso che il bando di gara non richiedeva ai partecipanti alla gara di avere un centro di cottura già operante al momento della presentazione delle offerte e per altro verso che il centro indicato dalla ricorrente era pienamente idoneo per lo svolgimento del servizio.

Tali doglianze la parte ricorrente ha ulteriormente illustrato con memoria depositata il 7 giugno 2011.

Il Comune di Chieti si è costituito in giudizio e con memoria depositata il 23 maggio 2011 ha diffusamente confutato il fondamento delle censure dedotte.

Si è anche costituita in giudizio la società DAMA, che, oltre a difendere la legittimità dell’atto impugnato, con ricorso incidentale condizionato si è lamentata del fatto che l’attuale ricorrente avrebbe dovuto in ogni caso essere esclusa dalla gara perché aveva effettuato una dichiarazione certamente non veritiera (cioè di avere la disponibilità di un centro di cottura).

Alla pubblica udienza del 7 luglio 2011 la causa è stata trattenuta a decisione.

DIRITTO

1. - Con il ricorso in esame - come sopra esposto - l’attuale ricorrente è stata esclusa dalla gara indetta dal Comune di Chieti per l’affidamento quinquennale del servizio di refezione scolastica.

Tale esclusione, comunicata con nota del 16 dicembre 2006, n. 8483P, del Dirigente del II Settore, è stata effettuata dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta e dopo che la Commissione di gara aveva accertato che quella presentato era l’offerta più vantaggiosa. Detta esclusione è stata disposta in ragione della circostanza che la ricorrente non disponeva alla data di presentazione dell’offerta di un centro di cottura autorizzato e ciò in quanto:

1) il contratto di locazione dell’immobile in cui aveva sede il centro di cottura indicato nell’offerta era successivo alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta;

2) alla data di presentazione dell’offerta il centro di cottura non era munito dell’autorizzazione sanitaria;

3) alla stessa data il centro di cottura non era munito della certificazione di agibilità.

La società ricorrente, nel contestare la legittimità di tale atto di esclusione, nonché degli atti presupposti e connessi, tra cui la determinazione 28 dicembre 2009, n. 4361, dello stesso Dirigente di aggiudicazione della gara alla società DAMA, ha dedotto al riguardo per un verso che il bando di gara non richiedeva ai partecipanti alla gara di avere un centro di cottura già operante al momento della presentazione delle offerte e per altro verso che il centro indicato dalla ricorrente, il cui preliminare di locazione era stata stipulato prima della presentazione dell’offerta, era pienamente idoneo per lo svolgimento del servizio.

2. - Tali doglianze, ad avviso del Collegio, sono fondate.

Nel rispetto del principio di sinteticità - oggi legislativamente imposto dall’art. 120, n. 10, del codice del processo amministrativo - va pregiudizialmente ricordato che l’art. 7 del bando di gara, nell’individuare i “requisiti di capacità tecnica e professionale”, prevedeva che per partecipare alla gara i concorrenti dovevano, tra l’altro, possedere il seguente requisito: “piena disponibilità, per tutta la durata del contratto, di un centro di cottura pasti in grado di produrre i quantitativi previsti nel presente capitolato d’appalto, debitamente autorizzato ai sensi delle leggi vigenti in materia; situato nel raggio di 30 (trenta) Km. dalla località Tricalle (piazzale antistante la Chiesa di S. Francesco Caracciolo considerato punto intermedio tra la parte alta e bassa della città)”.

Tale bando disponeva testualmente, inoltre, che “al fine di assicurare la massima estensione dei principi comunitari e delle regole di concorrenza negli appalti di servizi o di servizi pubblici locali, sono considerati, in ogni caso, rispettati i requisiti tecnici prescritti anche ove la disponibilità dei mezzi tecnici necessari ed idonei all’espletamento del servizio sia assicurata mediante contratti di locazione con i soggetti terzi” e che “il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445; al concorrente aggiudicatario è richiesta la documentazione probatoria, a conferma di quanto dichiarato in sede di gara”.

Ciò premesso, deve partirsi dal rilievo che tutte le disposizioni che regolano lo svolgimento della gara per la scelta del contraente, contenute nel bando, nella lettera di invito, nel capitolato o nei chiarimenti comunicati con le medesime modalità degli atti di gara, concorrono a formarne la disciplina per cui, in caso di equivocità, un corretto rapporto tra Amministrazione e privato, rispettoso dei principi di buon andamento dell’azione amministrativa, di imparzialità e di buona fede, impone la tutela dell’affidamento degli interessati in buona fede mediante l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara e che sia conforme all’intento dell’Amministrazione di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi (Cons. St., sez. V, 1 aprile 2011, n. 2021).

Conseguentemente, l’interpretazione di tale previsione contenuta nel bando della gara in questione deve essere effettuata con riferimento al principio di conservazione di cui all’art. 1367 del codice civile e deve, pertanto, essere privilegiata quell’interpretazione che rende l’atto conforme al diritto comunitario ed, in particolare, al principio di massima tutela della concorrenza tra imprese.

Ora, va al riguardo ricordato che la giurisprudenza amministrativa, pronunciandosi in ordine alla legittimità di clausole come quella ora all’esame, ha costantemente avuto modo di precisare che, in caso di appalto del servizio di refezione scolastica, il richiedere l’effettiva disponibilità di un centro di cottura nel territorio comunale alla data di presentazione della domanda, senza consentire all’impresa di organizzarsi all’esito della vittoriosa partecipazione, equivarrebbe a riservare la gara stessa alla sole imprese che già operano nel territorio, in palese violazione delle disposizioni comunitarie (cfr. da ultimo, T.A.R. Sicilia, sede Palermo, sez. III, 24 settembre 2010, n. 10824, e T.A.R. Abruzzo, sede L’Aquila, 11 febbraio 2010, n. 88) e che, peraltro, è illegittima per irragionevolezza e contrasto con i principi comunitari di massima tutela della concorrenza tra imprese, il bando per l’affidamento del servizio di refezione scolastica, che impone ai partecipanti di allestire un centro per la cottura e la preparazione dei pasti esclusivamente in una data area, tutte le volte in cui tale prescrizione non sia utile ai fini della individuazione del miglior contraente e non sia giustificabile con addotte finalità di controllo dell’attività di confezionamento, dal momento che contrasta con i principi di economicità e di risparmio su scala aziendale, in quanto si determina un indubbio favoritismo per i pochi (o unici) soggetti che già sono presenti in quel preciso ambito territoriale, dovendo considerarsi sufficiente, per le specifiche finalità dell’amministrazione, solo una clausola che stabilisca i tempi massimi di trasporto dei pasti e la possibilità, da parte dell’Amministrazione, di verificare il loro rispetto (Cons. St. sez. V, 22 giugno 2010, n. 3887, e T.A.R. Puglia, sede Bari, sez. I, 3 novembre 2009, n. 2602).

Va, inoltre, anche osservato che l’autorizzazione sanitaria per la gestione di un centro cottura deve risultare necessariamente intestata direttamente al soggetto che svolge il servizio, poiché la responsabilità del titolare dell’autorizzazione sanitaria (che viene rilasciata intuitu personae e sulla base dei requisiti del solo soggetto richiedente) è personale e l’Amministrazione non può consentire che tale autorizzazione sia intestata a soggetti terzi.

Con riferimento a tali considerazioni, ritiene il Collegio che la norma del bando in questione debba essere interpretata nel senso che il requisito della “piena disponibilità …. di un centro di cottura pasti” nel Comune, deve intendersi che sia certamente posseduto da un partecipante alla gara, ove questo abbia stipulato alla data di cadenza del bando un contratto “preliminare” di locazione con i soggetti terzi di un locale già in passato destinato a centro cottura, e ciò in quanto solo una tale interpretazione del bando può ritenersi “conforme” al diritto dell’Unione europea; tale norma del bando sarebbe, infatti, illegittima, come sopra evidenziato, ove la stazione appaltante avesse richiesto l’effettiva disponibilità di un centro di cottura nel territorio comunale alla data di presentazione della domanda, in quanto per un verso nessun imprenditore che opera in un diverso ambito territoriale potrebbe assumersi degli impegni contrattuali per un lungo periodo (cinque anni) fin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara e per altro verso l’Amministrazione è adeguatamente tutelata sulla “serietà” dell’offerta presentata anche ove la partecipante abbia stipulato un contratto preliminare di locazione.

Deve, pertanto, ritenersi che illegittimamente la ricorrente era stata esclusa dalla gara in questione, in quanto alla data di presentazione della domanda (cioè al 17 settembre 2009), la stessa già aveva stipulato un preliminare di contratto di locazione di alcuni locali già adibiti ad un centro cottura, mentre il contratto definitivo risulta poi essere stato definitivamente sottoscritto il 21 ottobre 2009, quando, cioè, era emerso che la ricorrente aveva in effetti presentato l’offerta più conveniente per l’Amministrazione.

Dall’esame della consulenza tecnica di parte, depositata dalla ricorrente, si rileva, inoltre, che l’immobile in questione era idoneo all’uso previsto; mentre, come già detto, l’autorizzazione sanitaria per la gestione del centro cottura, che va rilasciata intuitu personae, avrebbe dovuto necessariamente essere (successivamente) intestata al soggetto incaricato di svolgere il servizio di refezione scolastica; né era possibile da parte del partecipante acquisire tale autorizzazione prima ancora dell’aggiudicazione del servizio.

Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso in esame deve, conseguentemente, essere accolto.

3. - Una volta giunti a tale conclusione, va esaminato il ricorso incidentale, con il quale la società vincitrice della gara ha dedotto che l’attuale ricorrente avrebbe dovuto in ogni caso essere esclusa dalla gara per avere effettuato una dichiarazione certamente non veritiera (cioè di avere la disponibilità di un centro di cottura).

Tale ricorso non appare fondato.

Già sopra si è, infatti, precisato cosa in realtà doveva intendersi per “disponibilità” di un centro di cottura; per cui la società in questione, quando ha effettuato tale dichiarazione, non ha inteso dichiarare che tale disponibilità era “effettiva ed esclusiva”, ma che, da impegni presi con l’effettivo proprietario di tale struttura, avrebbe potuto utilizzare l’immobile indicato per svolgere il servizio di refezione scolastica, ove fosse stata dichiarata vincitrice delle gara.

4. - Conclusivamente, il ricorso in esame deve essere accolto e, per l’effetto, debbono essere annullati l’impugnata esclusione della ricorrente e la determinazione dirigenziale 28 dicembre 2009, n. 4361, di aggiudicazione della gara alla società DAMA.

In relazione, infine, per un verso al comportamento processuale della ricorrente (che non ha chiesto la sospensione cautelare dell’impugnata aggiudicazione ed ha atteso ben dieci mesi prima di presentare l’istanza di fissazione d’udienza) e per altro verso alla natura del contratto in questione, va dichiarata, ai sensi dell’art. 122 del codice del processo amministrativo, l’inefficacia del contratto stipulato dal Comune di Chieti con la controinteressata a decorrere dal 1° settembre 2011, ciò dall’inizio del nuovo anno scolastico.

L’Amministrazione comunale dovrà, pertanto, procedere all’aggiudicazione della gara a favore della ricorrente, sempre che questa sia allo stato in possesso dei requisiti richiesti per svolgere il servizio in parola, in modo da garantire la tempestiva ripresa del servizio con l’inizio del nuovo anno scolastico.

Sussistono, tuttavia, in relazione alla complessità della normativa applicabile alla fattispecie e delle questioni interpretative che tale normativa pone, giuste ragioni per disporre la totale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo - Sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

- accoglie il ricorso proposto dalla ricorrente e, per l’effetto, annulla l’esclusione della ricorrente dalla gara indetta dal Comune di Chieti per l’affidamento del servizio di refezione scolastica e la determinazione dirigenziale 28 dicembre 2009, n. 4361, del Dirigente del II Settore del Comune di Chieti di aggiudicazione della gara alla società DAMA;

- respinge il ricorso incidentale;

- dichiara l’inefficacia del contratto stipulato dal Comune di Chieti con la controinteressata a decorrere dal 1° settembre 2011;

- compensa tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2011 con l'intervento dei magistrati:

Umberto Zuballi, Presidente

Michele Eliantonio, Consigliere, Estensore

Dino Nazzaro, Consigliere

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/07/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)