REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 182 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da Informatica e Tecnologia s.r.l. e I&T Servizi s.r.l., rappresentate e difese dall’avv. Fabio Tommasi, con domicilio eletto in Bari, corso De Gasperi, 320;

contro

I.R.C.C.S. Istituto Tumori “Giovanni Paolo II”, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Caricato, con domicilio eletto presso l’avv. Vito Aurelio Pappalepore in Bari, via Pizzoli, 8;

nei confronti di

Engineering Ingegneria Informatica s.p.a., Consis società consortile e Svimservice s.p.a., rappresentate e difese dagli avv.ti Nicolangelo Zurlo e Gaetano Zurlo, con domicilio eletto presso l’avv. Antonio Caggiano in Bari, via De Giosa, 79;

per l'annullamento

- della deliberazione del Direttore generale n. 3 del 5 gennaio 2010, nella parte in cui approva gli atti di gara e dispone l’aggiudicazione definitiva del servizio di informatizzazione della nuova sede (lotto n. 1) in favore dell’a.t.i. controinteressata;

- dei verbali di gara e di tutti gli altri atti della procedura;

- e per il risarcimento del danno conseguente alla mancata aggiudicazione;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive ed il ricorso incidentale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2011 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Fabio Tommasi, Francesco Caricato e Nicolangelo Zurlo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando di gara pubblicato sulla G.U.U.E. il 7 febbraio 2009, l’ I.R.C.C.S. Istituto Tumori “Giovanni Paolo II” ha indetto una procedura aperta per l’informatizzazione della nuova sede di Bari, da aggiudicare per lotti distinti secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di importo complessivo pari ad euro 2.400.000 per il lotto 1 e pari ad euro 3.360.000 per il lotto 2.

Oggetto di impugnativa è l’esito della procedura per il primo dei lotti messi a gara, avente ad oggetto la fornitura e la gestione quinquennale dei sistemi informativi, cui sono stati ammessi tre concorrenti e che ha visto l’a.t.i. ricorrente seconda classificata, con il punteggio totale di 78,32. Prima classificata è risultata l’a.t.i. composta da Engineering Ingegneria Informatica s.p.a., Consis società consortile e Svimservice s.p.a. (odierne controinteressate), con il punteggio totale di 83,21.

Le ricorrenti chiedono l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva, disposta con deliberazione del Direttore generale dell’Istituto n. 3 del 5 gennaio 2010, e deducono motivi così rubricati:

1) violazione dell’art. 8.1 del disciplinare di gara, violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio, eccesso di potere sotto molteplici profili: l’a.t.i. aggiudicataria sarebbe stata ammessa alla procedura in violazione della menzionata clausola della lex specialis, che vieta la partecipazione dei raggruppamenti temporanei i cui membri siano in grado di soddisfare singolarmente i requisiti tecnico-economici di partecipazione;

2) violazione degli artt. 2.4 e 3.8 del disciplinare di gara, violazione degli artt. 1.1 e 1.3 del disciplinare tecnico, violazione della par condicio: l’a.t.i. aggiudicataria non avrebbe indicato la data di immissione sul mercato dei prodotti offerti, nonostante a tanto fosse obbligata, pena l’esclusione, dalle menzionate clausole della lex specialis;

3) violazione dell’art. 2.3 del disciplinare di gara: l’a.t.i. aggiudicataria non avrebbe siglato in ogni pagina gli allegati al disciplinare, contravvenendo all’onere sancito a pena d’esclusione dalla lex specialis;

4) violazione dell’allegato D al disciplinare di gara ed eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità: l’a.t.i. aggiudicataria non avrebbe indicato nominativamente, nell’ambito dell’autodichiarazione imposta dal bando, tutti i legali rappresentanti delle società mandanti;

5) violazione dell’art. 6.2.2 del disciplinare di gara, violazione degli artt. 46 e 86 del d. lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere sotto molteplici profili: la commissione di gara avrebbe ingiustamente valutato i diversi progetti tecnici, in relazione ai distinti “sottosistemi”, ed avrebbe a tal fine introdotto sub-criteri di giudizio non previsti dal bando;

6) violazione dell’art. 2.4 del disciplinare di gara, violazione degli artt. 46 e 86 del d. lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere sotto molteplici profili: la commissione avrebbe illegittimamente omesso di visionare gli applicativi ed i sistemi offerti dai concorrenti, disattendendo una puntuale disposizione della lex specialis;

7) in via gradata, violazione dell’art. 84 del d. lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per falsità dei presupposti, difetto d’istruttoria ed illogicità: la nomina dei membri esperti della commissione di gara sarebbe avvenuta in violazione della regole procedurali ed in assenza dei presupposti stabiliti dal Codice dei contratti pubblici;

8) violazione dell’art. 79 del d. lgs. n. 163 del 2006: la stazione appaltante non avrebbe mai comunicato alla ricorrente, seconda in graduatoria, l’esito della procedura;

9) violazione dei principi di continuità e concentrazione delle operazioni di gara: i lavori della commissione si sarebbero illegittimamente protratti per oltre tre mesi.

Si è costituito l’ I.R.C.C.S. Istituto Tumori “Giovanni Paolo II”, chiedendo il rigetto del ricorso.

Le controinteressate Engineering Ingegneria Informatica s.p.a., Consis società consortile e Svimservice s.p.a., componenti dell’a.t.i. vincitrice, si sono costituite replicando ai motivi di gravame ed hanno altresì notificato ricorso incidentale, volto a contestare l’ammissione alla gara del raggruppamento ricorrente, per i seguenti motivi:

I) violazione degli artt. 11 e 75 del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione della par condicio ed eccesso di potere sotto molteplici profili: l’a.t.i. ricorrente avrebbe prodotto una cauzione provvisoria difforme da quanto richiesto dall’art. 2.5 del disciplinare di gara, e cioè di durata inferiore ai 360 giorni ivi indicati e di importo dimezzato, nonostante il mancato possesso di una valida certificazione di qualità da parte della mandataria Informatica e Tecnologia s.r.l.;

II) violazione dei punti II.2.3 e III.2.2 del bando di gara, violazione dell’art. 1.2 del disciplinare di gara, violazione dell’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere sotto molteplici profili: la mandataria Informatica e Tecnologia s.r.l. avrebbe dichiarato un fatturato di euro 762.358,92 per il triennio 2006 – 2008 che, in realtà, sarebbe in gran parte riferibile agli anni 2004 – 2005 e non potrebbe valere ai fini dell’ammissione alla gara;

III) violazione dell’art. 2.5 del disciplinare di gara ed eccesso di potere per illogicità e disparità di trattamento: l’offerta economica dell’a.t.i. aggiudicataria sarebbe priva dell’indicazione dei prezzi unitari in lettere, richiesta dalla lex specialis a pena d’esclusione.

Le società controinteressate impugnano altresì il bando di gara in parte qua, ove inteso nel senso di restringere la libertà d’impresa e la facoltà dei concorrenti di riunirsi in a.t.i. (in relazione al primo motivo del ricorso principale), deducendo in tal senso violazione dell’art. 37 del d. lgs. n. 163 del 2006.

L’istanza di sospensiva è stata respinta da questa Sezione, con ordinanza n. 240 del 15 aprile 2010.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 18 maggio 2011, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Deve essere esaminato, in via prioritaria, il ricorso incidentale proposto dalle aggiudicatarie Engineering Ingegneria Informatica s.p.a., Consis società consortile e Svimservice s.p.a.: secondo l’indirizzo interpretativo ormai prevalso, infatti, il ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura, ed indipendentemente dal numero dei partecipanti alla gara, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’Amministrazione resistente (Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011 n. 4).

2. Sono fondate le censure dedotte con il terzo motivo di ricorso incidentale dalle controinteressate, avverso l’ammissione alla gara del raggruppamento ricorrente.

Quest’ultimo ha ammesso di non aver formulato l’offerta economica in lettere e non ha impugnato la relativa clausola del disciplinare di gara, che richiedeva tale adempimento a pena d’esclusione.

Ai sensi dell’art. 2.5 del disciplinare di gara, l’offerta economica doveva “… riportare, pena esclusione, tutte le indicazioni di prezzo, in cifre e in lettere, sulla base di quanto indicato nell’allegato G”.

Nell’allegato G il corrispettivo offerto dai concorrenti era scomposto in un analitico elenco di sottovoci di spesa unitarie, per ciascuna delle quali doveva essere formulata una specifica proposta, risolvendosi così (per la componente economica) in una vera e propria offerta per prezzi unitari.

Secondo la lex specialis di gara, dunque, l’indicazione in lettere dei prezzi unitari era elemento essenziale dell’offerta economica, tesa preservarne la chiarezza per il caso di eventuali equivocità nell’indicazione dei prezzi unitari in cifre.

Secondo un principio già affermato da questa Sezione, è legittima e doverosa l’esclusione dell’impresa che abbia redatto l’offerta in modo difforme dal disciplinare di gara che, prescrivendo l’indicazione del ribasso percentuale in cifre ed in lettere, sancisca espressamente l’esclusione in caso di violazione di tale onere formale, non essendo consentito alla commissione di gara di ammettere l’offerta difforme attraverso un’illegittima disapplicazione della lex specialis della procedura, con violazione della par condicio dei concorrenti (così TAR Puglia, Bari, sez. I, 2 aprile 2003 n. 1543).

Né rileva, in senso contrario, la giurisprudenza invocata in sede di replica dalla difesa di parte ricorrente (Cons. Stato, sez. V, 10 novembre 2003 n. 7134; Id., sez. V, 1 marzo 2005 n. 778), che a ben vedere è riferita a fattispecie nelle quali il bando di gara, diversamente che nella procedura qui esaminata, comminava l’esclusione in termini generici ed onnicomprensivi per tutti gli adempimenti formali relativi al confezionamento dell’offerta.

Del resto, proprio nell’ottica del favor partecipationis e del superamento di prassi eccessivamente formalistiche, la giurisprudenza ha affermato che la circostanza che un concorrente, in sede di presentazione dell’offerta, abbia indicato soltanto in cifre e non anche in lettere la percentuale di ribasso, non può costituire motivo di esclusione dalla gara, laddove l’offerta economica contenga comunque la doppia indicazione, in cifre e in lettere, di tutti i singoli prezzi unitari, sì che non possa ingenerarsi alcuna incertezza sulla consistenza dell’offerta stessa (così, in termini del tutto condivisibili, Cons. Stato, sez. VI, 15 gennaio 2004 n. 106).

Ma, nel caso in esame, il raggruppamento ricorrente ha del tutto omesso di indicare i prezzi in lettere, così violando la chiara previsione del disciplinare di gara, che non è suscettibile di interpretazione diversa da quella letterale, con l’effetto che l’Amministrazione avrebbe dovuto senz’altro disporne l’esclusione.

3. In conclusione, assorbiti gli ulteriori motivi, il ricorso incidentale è fondato e va accolto.

E’ conseguentemente inammissibile, per difetto di legittimazione, il ricorso principale.

Le spese processuali, attesa la complessità ed il numero delle questioni dedotte, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

- accoglie il ricorso incidentale;

- dichiara inammissibile il ricorso principale;

- compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppina Adamo, Presidente FF

Savio Picone, Referendario, Estensore

Francesco Cocomile, Referendario

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/09/2011