N. 05379/2011REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1846 del 2009, proposto da:

Comune di Canonica D'Adda, rappresentato e difeso dagli avv. Raffaele Bonfiglio e Giovanni Vezzoli, con domicilio eletto presso Raffaele Bonfiglio in Roma, corso Vittorio Emanuele II 229;

contro

Polisportiva Sport Canonica, rappresentata e difesa dall'avv. Graziella Vittoria Simonati, con domicilio eletto presso Gabriele Manetti in Roma, via Fabio Massimo , 95;

nei confronti di

Polisportiva Comunale Canonica D'Adda;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - SEZ. STACCATA DI BRESCIA n. 00004/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO GESTIONE IMPIANTI SOPRTIVI COMUNALI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 giugno 2011 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati Bonfiglio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Canonica d’Adda è dotato di un proprio centro sportivo, di interesse locale, nel quale vengono praticate prevalentemente attività a livello amatoriale e dilettantistico.

Detto complesso sportivo è composto da n.1 campo di calcio regolamentare e n. 2 campi per allenamenti, n. 3 campi da bocce con annesso bar – ristoro, pista ciclopedonale, pista di pattinaggio, locali accessori e area verde di pertinenza.

Nel corso degli anni il Comune affidava in forma diretta la gestione di detti impianti a diverse società sportive locali e, in particolare, da ultimo, in cogestione alla società sportiva S.S. Fulgor 1921 e all’Associazione Bocciofila

Tuttavia, tale non unitaria forma di conduzione degli impianti determinava inevitabili problemi di efficienza e, conseguentemente, il Comune nel maggio del 2007 indiceva una gara d’appalto con lo scopo di individuare un gestore unico cui affidare gli impianti in concessione, che però non veniva aggiudicata.

Nel frattempo il Comune individuava, quale soluzione al problema della gestione unitaria degli impianti, la costituzione di una “polisportiva”, nella quale riunire tutte le associazioni sportive presenti sul proprio territorio, cui affidare la gestione complessiva della struttura .

Dopo aver svolto degli incontri informativi con le società sportive locali per illustrare il progetto di cui sopra, il Comune confermava alle stesse, con nota in data 12.5.2008, la propria volontà di concretizzare la costituzione della Polisportiva e la stipula della relativa convenzione di gestione degli impianti sportivi e conseguentemente, invitava le medesime società a far pervenire un’adesione scritta a tale progetto.

Mentre due delle tre associazioni sportive locali interessate alla gestione, e cioè l’Associazione Bocciofila e la S.S. Canonica Calcio, aderivano alla costituenda polisportiva comunale, la S.S. Fulgor 1921 manifestava il proprio dissenso con lettera del 23.6.2008.

Il Comune, avendo la necessità prioritaria di assicurare una gestione unitaria degli impianti, con atto in data 4.7.2008 ribadiva a S.S. Fulgor 1921 di ritenere “più opportuno procedere con la costituzione della Polisportiva, e quindi attuare la decisione formalizzata nel mese di maggio u.s.”, invitando nuovamente detta società a rivedere la propria posizione e associarsi alla medesima polisportiva comunale, specificando che, in ogni caso, avrebbe potuto aderirvi in qualunque momento.

Coerentemente con i provvedimenti di cui sopra, con delibera di G.C. n. 97 del 3.9.2008 il Comune, preso atto della costituzione della citata polisportiva di iniziativa comunale, deliberava contestualmente l’affidamento alla medesima della gestione dell’ impianto sportivo, a cui seguiva la delibera di C.C. n. 44 del 25.9.2008 di “presa d’atto” di quanto sopra.

Avverso il provvedimento di affidamento della gestione alla Polisportiva Comunale, la Polisportiva Sport Canonica, medio tempore costituitasi, proponeva impugnazione al TAR per la Lombardia che, con sentenza n. 4/09, lo accoglieva.

Avverso la predetta sentenza il Comune di Canonica d’Adda ha interposto l’odierno appello, chiedendone la riforma.

Si è costituita la Polisportiva Sport Canonica intimata, chiedendo la reiezione del ricorso e proponendo, a sua volta, appello incidentale avverso la sentenza del TAR Lombardia.

Alla pubblica udienza del 14 giugno 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Deduce l’amministrazione comunale appellante che il TAR avrebbe errato, laddove ha ritenuto che l’impianto sportivo per cui è causa abbia una significativa rilevanza economica e, conseguentemente, dovesse essere affidato in gestione a terzi previo il necessario espletamento di una gara ad evidenza pubblica, invece che in via diretta come nella specie avvenuto.

2. La censura è fondata.

È noto come gli affidamenti in questione siano disciplinati dalla legge 289/2002 la quale, per quanto qui rileva dispone che “ai fini del conseguimento degli obiettivi di cui all’art. 29 della presente legge, nei casi in cui l’ente pubblico territoriale non intenda gestire direttamente gli impianti sportivi, la gestione è affidata in via preferenziale a società e associazioni sportive dilettantistiche, enti di promozione sportiva, discipline sportive associate e federazioni sportive nazionali, sulla base di convenzioni che ne stabiliscono i criteri generali e obiettivi per l’individuazione dei soggetti affidatari. Le regioni disciplinano, con propria legge, le modalità di affidamento”.

In attuazione di detta norma, la Regione Lombardia con la legge n. 27/2006, ha distinto l’affidamento degli impianti aventi rilevanza economica da quelli che, viceversa, ne sono privi.

L’art. 1 della.citata legge regionale stabilisce, invero, che “si intende per ... impianti aventi rilevanza economica quelli che sono atti a produrre utili” , mentre per impianti senza rilevanza economica quelli che per caratteristiche, dimensioni, e ubicazione sono improduttivi di utili o produttivi di introiti esigui, insufficienti a coprire i costi di gestione”.

Solo in relazione ai primi, stante la necessità di garantire “una gestione di tipo imprenditoriale”, il legislatore regionale ha previsto la forma dell’affidamento mediante procedura ad evidenza pubblica.

Al contrario, con riferimento agli impianti sportivi senza rilevanza economica, ha ammesso la possibilità di un loro affidamento in via diretta.

Dispone infatti la richiamata legge regionale all’art. 5, comma 2, che “gli enti locali possono procedere all’affidamento diretto dell’incarico di gestione di impianti sportivi senza rilevanza economica ad associazioni, fondazioni, aziende speciali, anche consortili, e società a capitale interamente pubblico, da loro costituite”, aggiungendo al comma 3, che “per gli impianti sportivi senza rilevanza economica, le cui caratteristiche e dimensioni consentono lo svolgimento di attività esclusivamente amatoriali e ricreative e richiedono una gestione facile e con costi esigui, è ammesso l’affidamento diretto dell’incarico di gestione agli utilizzatori degli impianti stessi”.

Ed è alla stregua di tale disposizione, giust’appunto, che il Comune di Canonica ha affidato l’impianto sportivo per cui è causa in via diretta alla Polisportiva comunale, da lui appositamente costituita.

Pertanto, la questione sottoposta all’esame del Collegio si sostanzia nello stabilire se il predetto impianto sportivo abbia o meno rilevanza economica ai sensi per gli effetti della richiamata legge regionale lombarda.

2.1 Ritiene il Collegio che, nella specie, si versi nella seconda ipotesi.

Ed invero, dalla documentazione in atti risulta che:

- nell’annualità 2007/2008 l’impianto ha realizzato entrate per euro 26.718,00 a fronte di una spesa complessiva di euro 34.951,42, risultando di conseguenza tutt’altro che produttivo di utili;

- al consuntivo 2008 la Polisportiva comunale, subentrata al precedente gestore, ha evidenziato un utile di euro 1.570,73, esclusivamente in ragione di un contributo del Comune di euro 3.750,00;

- al consuntivo 2009, la medesima Polisportiva ha evidenziato un avanzo di gestione di euro 402,89, in ragione di due contributi comunali di complessivi euro 18.000,00;

- al consuntivo 2010, sempre la Polisportiva ha evidenziato un avanzo di gestione di euro 1.551,81, in ragione di tre contributi comunali di complessivi euro 26.901,00;

- nella relazione tecnica del Responsabile del servizio Gestione Territorio e Relative Risorse, viene espressamente precisato che “le ridotte dimensioni del centro e l’affluenza esclusivamente locale, peraltro limitata a due sole discipline sportive (il calcio e le bocce) ne fanno un complesso sportivo chiaramente inidoneo a produrre reddito per le società che di volta in volta ne hanno avuto la gestione, come peraltro si evince dagli allegati rendiconti (allegato C), tanto che il Comune, per esternarne la gestione alle associazioni locali, ha dovuto prevedere un contributo volto a ripianare le uscite”.

A fronte di tali oggettive risultanze, ritiene il Collegio che l’impianto per cui è causa debba ragionevolmente essere considerato privo di una sostanziale rilevanza economica, in quanto per le sue caratteristiche intrinseche è produttivo di introiti del tutto esigui ed insufficienti a coprire i costi di gestione, senza l’apporto significativo di specifici contributi comunali.

Erroneamente, pertanto, il primo giudice ha ravvisato nell’impianto una significativa rilevanza economica, sull’esclusivo presupposto per cui la convenzione impone la necessità “ di presentare un rendiconto annuale della gestione economica” e prevede che l’affidatario faccia “propri tutti i provvedimenti della gestione, che comprende anche la gestione di un locale bar, senza che il Comune debba in alcun modo ripianare eventuali passivi”.

Invero, come esattamente rilevato dall’amministrazione appellante, per un verso, la previsione di un “rendiconto annuale” di gestione non può di certo costituire un indice di rilevanza economica di un servizio, dato che siffatta forma di trasparenza contabile è obbligatoria (e doverosa) in tutti gli affidamenti di servizi pubblici, così da consentire alla p.a. i necessari controlli ai sensi degli artt. 112 e 113, d.lgs. 267/2000, a prescindere dalla rilevanza economica o meno del servizio stesso.

Per altro verso, il “locale bar” consiste in un semplice spazio di ristoro annesso all’impianto che negli anni precedenti gli affidatari del servizio hanno concesso in subappalto a terzi a fronte del pagamento di un canone annuale di circa euro 2.400,00 (giustificato dalla circoscritta e limitata utenza del centro sportivo comunale), elevato progressivamente ad euro 4.800,00 come risulta dalle previsione di bilancio per l’esercizio 2011.

Si tratta, quindi, di una attività minimale oggettivamente inidonea a generare un mercato concorrenziale, ossia a stimolare l’iniziativa economica delle imprese operanti sul mercato inducendole ad una competizione reciproca nella prospettiva di ricavare utili significativi, con ciò esulando dal concetto di servizio economico a rilevanza concorrenziale.

Riprova ne è, del resto, la circostanza per cui annualmente il pareggio del bilancio è raggiunto solo in virtù dei contributi comunali (che coprono circa la metà delle entrate), in mancanza dei quali la gestione dell’impianto, piuttosto che produrre utili, risulterebbe in perdita siccome del tutto diseconomica.

Per quanto sopra, l’impianto per cui è causa risulta effettivamente privo di una sostanziale rilevanza economica e, pertanto, correttamente il Comune ha affidato la gestione dello stesso in via diretta alla Polisportiva comunale da lui appositamente costituita, ai sensi dell’art. 5, comma 2, della L. r. lombarda n. 27/2006.

Né ha pregio il rilievo dell’associazione appellata, secondo cui anche nel caso di impianti sportivi senza rilevanza economica non è “esclusa la necessità di selezionare i gestori secondo i principi imprescindibili di trasparenza cd imparzialità, qualora i soggetti interessati siano plurimi”.

Nella specie, infatti, i richiamati principi di trasparenza ed imparzialità sono stati garantiti in radice proprio dalla scelta del Comune di affidare la gestione dell’impianto sportivo ad una polisportiva comunale aperta a tutte le associazioni sportive presenti sul proprio territorio che, espressamente invitate, ben potevano aderirvi in qualunque momento, come del resto tuttora possono.

Quanto sopra, dà poi ragione della inconsistenza degli ulteriori rilievi della appellata, con riferimento alle censure dedotte in primo grado.

Per un verso, infatti, nella fattispecie sono state rispettate le garanzie procedurali previste dalla legge 241/1990, avendo il Comune comunicato l’avvio del procedimento dì affidamento del citato servizio alla costituenda polisportiva comunale, con nota del 12.5.2008 trasmessa a tutte le società sportive locali a quella data costituite.

Pertanto la Polisportiva Sport Canonica, essendo stata fondata con atto registrato in data 1.9.2008, non può ragionevolmente dolersi di non essere stata destinataria di una comunicazione intervenuta oltre tre mesi prima dalla sua costituzione.

Per altro verso, la proposta alternativa presentata dalla appellata non presentava le indispensabili caratteristiche di apertura a tutte le associazioni locali e di partecipazione comunale che costituivano gli elementi qualificanti della scelta effettuata dai Comune in merito al soggetto cui affidare la gestione dei propri impianti sportivi, e conseguentemente non poteva costituire oggetto di una specifica pronuncia, dal momento che l’oggetto della stessa era del tutto inconferente con la già intervenuta scelta comunale.

A ciò aggiungasi che i predetti rilievi non sono stati formulati all’interno del proposto appello incidentale quali specifiche censure, ma semplicemente enunciati nella memoria difensiva in modo del tutto generico e ripetitivo e, come tali, risultano viepiù inconducenti.

3. Con appello incidentale, la Polisportiva Sport Canonica censura la sentenza del TAR Lombardia, nella parte in cui ha ritenuto insussistente il vizio di incompetenza dedotto in primo grado.

L’appello è infondato.

Al riguardo, invero, il primo giudice ha osservato che si versa nella fattispecie di affidamento a terzi di un singolo impianto e non già di un servizio, con argomentazioni e richiami alla giurisprudenza della Sezione che il Collegio condivide.

In ogni caso, come correttamente evidenziato dal Comune, nella specie è stato sostanzialmente rispettato l’assetto delle competenze previsto dal TUEL, anche a voler ritenere che si tratti di affidamento di un pubblico servizio.

Ai sensi dell’art. 42, d.lgs. 267/2000, infatti, deve affermarsi la competenza consiliare in materia di servizi pubblici in ordine all’organizzazione dei servizi stessi e agli atti espressione della funzione di governo, con esclusione di quelli gestionali.

E nella fattispecie, il Consiglio comunale ha delineato gli aspetti fondamentali dell’affidamento degli impianti sportivi, quali le forme stesse dell’affidamento e i contenuti principali della convenzione di gestione, cui la Giunta deve attenersi in sede di conferimento del servizio.

Infatti, con delibere di CC. n. 42 del 7.7.2000 e n. 50 del 25.9.2000 il Comune ha approvato il “Regolamento per l’uso degli impianti sportivi”.

L’art. 7 di detto Regolamento prevede espressamente che “gli impianti possono essere gestiti:

a) direttamente dal Comune

b) da associazioni sportive canonichesi legalmente costituite e non aventi finalità di lucro;

e) da privati.

In ogni caso le gestioni saranno disciplinate da apposita convenzione a titolo oneroso ed avente una durata non superiore a cinque anni, rinnovabili non tacitamente e revocabili in ogni momento dall’Amministrazione con provvedimento motivato.

Nel caso di affidamento alle associazioni sportive di cui al punto b), l’Amministrazione ha facoltà di procedere direttamente alla scelta”

Con successiva delibera n. 50 del 30.9.2005 il Consiglio ha approvato inoltre, uno schema di convenzione per la gestione degli impianti sportivi che, pur essendo riferita all’affidamento della gestione a S.S. Fulgor 1921 e Associazione Bocciofila, fissa il contenuto essenziale di tale tipologia di atti.

A ben vedere, quindi, la Giunta ha in definitiva dato attuazione agli indirizzi dettati dal Consiglio Comunale, affidando la gestione del complesso sportivo ad una polisportiva comunale patrocinata dallo stesso Comune, e formata da associazioni sportive canonichesi da tempo radicate sul territorio, mediante stipula di una convenzione, della durata di quattro anni, che riproduce sostanzialmente gli stessi contenuti di quella approvata dal Consiglio Comunale con delibera n. 50 del 30.9.2005.

4. Quanto precede, esime il Collegio dall’esame della ulteriore censura dedotta dal Comune appellante, in relazione al mancato accoglimento da parte del TAR della eccezione dallo stesso sollevata in primo grado, di carenza di interesse a ricorrere in capo alla Polisportiva Sport Canonica.

5. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso, di cui in epigrafe, così dispone:

- respinge l’appello incidentale preposto dalla Polisportiva Sport Canonica;

- accoglie l’appello proposto dal Comune di Canonica d’Adda e per l’effetto, in riforma della gravata sentenza n. 4/09 del TAR per la Lombardia, respinge il ricorso proposto in primo grado dalla Polisportiva Sport Canonica.

Spese compensate dei due gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/09/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)