REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5847 del 2010, proposto da:

Enel Sole S.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Marcello Mole', con domicilio eletto presso Marcello Mole' in Roma, via Nicolo' Porpora, 16;

contro

Comune di Orzinuovi, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Ramadori, Mauro Ballerini, con domicilio eletto presso Giuseppe Ramadori in Roma, via Marcello Prestinari, 13;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - SEZ. STACCATA DI BRESCIA: SEZIONE II n. , resa tra le parti, concernente DICHIARAZIONE DI PROPRIETÀ DEGLI IMPIANTI DI ILLUMINAZIONE PUBBLICA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Orzinuovi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 settembre 2011 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Molè e Buccellato, per delega dell'avv. Ramadori;

Ritenuta la sussistenza dei presupposti di legge per la definizione del giudizio con sentenza succintamente motivata in relazione alle precedenti decisioni rese dalla Sezione con riguardo a fattispecie analoghe (cfr., ex multis, decisione 14 giugno 2011, n. 3607);

Rilevato che l’oggetto del giudizio è costituito dalla contestazione da parte di Enel Sole s.r.l., titolare del servizio di gestione degli impianti di illuminazione pubblica situati nel comune appellato, degli atti con cui lo stesso comune ha deciso di esercitare il riscatto degli impianti ai sensi del R.D. n. 2578/1925 e del D.P.R. n. 902/1986.

Rilevato che il giudice di primo grado ha ritenuto tardive le censure relative al mancato rispetto del termine previsto dal terzo comma dell'art. 24 del DPR 2578/1925, secondo cui: "Il riscatto deve essere sempre preceduto dal preavviso di un anno" e ha poi giudicato infondati i restanti motivi attinenti allo stato di consistenza e all’indennità, al subentro dei contratti e alla mancata contestuale indizione di una gara per l’affidamento del servizio;

Ritenuto che il motivo è privo di fondamento, anche se per ragioni diverse da quelle fatte proprie dal Tar, in quanto l’art. 24 del r.d. 15 ottobre 1925 n. 2578, secondo cui il potere di riscatto deve essere esercitato con il preavviso di un anno, trova applicazione per le concessioni di servizi già affidati ai privati che vengono a risolversi prima della naturale scadenza contrattuale (Consiglio Stato, sez. V, 10 maggio 1994, n. 451) mentre nel caso di specie l’originaria concessione trentennale era scaduta al momento dell’esercizio del riscatto e non poteva considerarsi tacitamente prorogata in base ad una apposita clausola della convenzione, in quanto prima della scadenza era entrato in vigore l'art. 6 della legge 24 dicembre 1993 n. 537, che ha introdotto il divieto di rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, con la previsione – inserita in sede di successive modifiche – della nullità dei contratti stipulati in violazione del predetto divieto;

Reputato che l’assenza di una valida proroga della convenzione e il proseguimento del rapporto in via di mero fatto impediscono l’applicabilità del citato art. 24 nella parte in cui garantisce le concessioni in corso con la previsione di un termine annuale che deve precedere l’esercizio del diritto di riscatto;

Ritenuto che sono altresì infondati gli ulteriori motivi di appello in quanto:

a) alla stregua della disciplina regolatrice della materia, l’esercizio del diritto di riscatto non è in alcun modo subordinato al previo raggiungimento di un accordo tra le parti sullo stato di consistenza o sulla quantificazione dell'indennizzo, in quanto la mancata definizione consensuale della questione patrimoniale, senza paralizzare l’esercizio del potere pubblicistico di disporre il riscatto, implica la rimessione della controversia economica ad un apposito collegio arbitrale;

b) prive di fondamento sono anche le censure con cui l’appellante deduce il vizio dello sviamento di potere, che risulterebbe integrato dall'aver il comune ingiunto la riconsegna degli impianti senza aver contestualmente bandito una nuova gara per l'affidamento del servizio, in quanto il riscatto e l’effettiva consegna degli impianti non possono che precedere, sul piano tecnico, l’indizione della gara ed il successivo affidamento del servizio;

c) ogni ulteriore considerazione, svolta dall’appellante nelle ultime memorie, attiene all’attività posta in essere dal comune dopo l’adozione dei provvedimenti impugnati e non può costituire parametro per valutare la legittimità degli stessi, potendo al più essere oggetto di contestazione in separati giudizi, ove l’appellante ritenga leso il proprio interesse a concorrere per l’affidamento del servizio;

d) le precedenti considerazioni conducono a ritenere priva di fondamento anche la censura relativa alla presunta illegittimità del subentro nei contratti da parte del comune, disposto ai sensi dell’art. 24, comma 9, del r.d. n. 2578/1925, atteso che esigenze di continuità del servizio impongono al Comune di entrare in possesso degli impianti, subentrando – ai sensi del citato art. 24, comma 9 – nei contratti in essere fino all'indizione e positiva conclusione di una nuova gara per l'affidamento del servizio;

e) è, infine, inammissibile - in quanto motivo nuovo proposto in appello e non presente negli atti notificati nel corso del giudizio di primo grado - la censura attinente alla contestazione del potere di ordinanza del comune, anche inteso quale forma di esercizio dell’autotutela relativamente a beni facenti parte del patrimonio indisponibile;

Reputato, in definitiva, che il ricorso in appello deve essere respinto, benché sulla base di motivazioni parzialmente diverse da quelle contenute nell’impugnata sentenza, e che le spese debbono seguire la regola della soccombenza per essere liquidate nella misura in dispositivo specificata;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione, in favore del Comune appellato, delle spese di giudizio, liquidate nella complessiva somma di Euro 5.000,00, oltre Iva e C.P..l 'appello e, per l'effetto, .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 settembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

Eugenio Mele, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/09/2011