REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4616 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

A.I.A.S. (Associazione Assistenza Svantaggiati) di Afragola, in persona del presidente p.t. Perrotta Raffaele, rappresentata e difesa dal prof. avv. Renato de Lorenzo e dall’avv. Patrizia Kivel Mazuy, con i quali elettivamente domicilia in Napoli, Viale Gramsci n 10;

contro

Comune di Santa Croce del Sannio, in persona del Sindaco p.t. Antonio Di Maria, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Abbamonte, col quale elettivamente domicilia in Napoli, via Melisurgo n. 4;

Regione Campania, A.S.L. di Benevento, non costituiti;

nei confronti di

Vivisol Napoli s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. Lucio Di Franco, rappresentata e difesa dall’avv. Renato Magaldi, presso il cui studio elettivamente domicilia in Napoli, piazza Carità n. 32;

per l'annullamento

Quanto al ricorso introduttivo: del bando di gara, adottato dal Comune di Santa Croce del Sannio in data 7.6.2010, per l’individuazione del concessionario di servizio a cui affidare la gestione globale della Residenza Sanitaria Assistenziale (R.S.A.) di proprietà dell’Ente, ubicata in Santa Croce del Sannio al Corso Generale De Maria; del disciplinare di gara del 7.6.2010, relativo alla procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione globale della Residenza Sanitaria Assistenziale (R.S.A.), di proprietà del Comune di Santa Croce del Sannio, ivi ubicata al Corso Generale De Maria; di ogni altro atto preordinato, connesso e/o conseguente, ove lesivo degli interessi della ricorrente.

Quanto al ricorso per motivi aggiunti: della determina reg. part. n. 217 reg. gen. n. 474 del 15.11.2010, con cui il Responsabile del Settore Amministrativo Finanziario del Comune di Santa Croce del Sannio ha disposto l'aggiudicazione definitiva alla Società VIVISOL Napoli della gara per l'individuazione del concessionario di servizio a cui affidare la gestione globale della Residenza Sanitaria Assistenziale (R.S.A.) di proprietà del Comune, ubicata in Santa Croce del Sannio al Corso Generale De Maria; - del contratto tra il Comune di Santa Croce del Sannio e la Società VIVISOL Napoli; di tutti i verbali della Commissione giudicatrice; di ogni altro atto di gara, ivi comprese le offerte di tutte le ditte ammesse alla gara; di ogni altro atto preordinato, connesso e/o conseguente, ove lesivo degli interessi della ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Santa Croce del Sannio e della Vivisol Napoli S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell'udienza pubblica del giorno 22 giugno 2011 la relazione del dott. Francesco Guarracino e uditi i difensori delle parti come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame, notificato il 21 luglio 2010 e depositato il successivo giorno 30, la A.I.A.S. (Associazione Assistenza Svantaggiati) di Afragola ha impugnato il bando e il disciplinare della procedura di gara indetta nel giugno 2010 dal Comune di Santa Croce del Sannio per l’affidamento, per la durata di dodici anni, del servizio di gestione globale della Residenza Sanitaria Assistenziale (R.S.A.) di proprietà dell’ente, ubicata nel comune al Corso Generale De Maria.

Espone la ricorrente di aver stipulato a suo tempo col Comune un contratto (rep. 05/VV 179 del 27 marzo 2001) di concessione novennale della R.S.A., che con nota del 13 febbraio 2010 il Comune le aveva comunicato la cessazione dell’affidamento per scadenza intimando il rilascio della struttura entro il 27 marzo 2010, che, intendendo contestare il termine di decorrenza del rapporto concessorio individuato dall’amministrazione, aveva giudizialmente impugnato la predetta nota, unitamente ad un successivo rinnovo della diffida al rilascio dell’immobile, ottenendone la sospensione cautelare (ord. n. 665 del 24 marzo 2010 di questa Sezione) e che, nelle more della decisione di merito (conclusasi peraltro col rigetto del ricorso), nonostante la sospensione cautelare, il Comune aveva bandito una gara per l’individuazione di un nuovo concessionario di servizio con gli atti in questa sede impugnati.

Tanto premesso, la ricorrente si duole, coi primi due motivi di ricorso, che il bando e il disciplinare di gara sarebbero stati adottati e pubblicati quando il Comune non avrebbe avuto la disponibilità della struttura, atteso il contenzioso in essere, e in violazione del predetto provvedimento cautelare, nonché, con un terzo motivo, la violazione del principio di pubblicità delle gare, in quanto il bando sarebbe stato pubblicato unicamente all’albo pretorio e non anche sulla Gazzetta Ufficiale, ai sensi dell’art. 124 d.lgs. 163/06 sui contratti sotto soglia.

Con ricorso per motivi aggiunti la ricorrente, che non ha partecipato alla nuova gara, ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione della gara alla Vivisol Napoli s.r.l., per invalidità derivata dai vizi del bando denunciati col ricorso introduttivo e per invalidità propria, ravvisata nel fatto che, in tesi, le finalità socio-sanitarie insite nella concessione avrebbero imposto che l’aggiudicataria fosse munita di un accreditamento col servizio sanitario di cui, invece, sarebbe stata sprovvista.

Col medesimo atto la ricorrente ha formulato istanza di esibizione ex art. 116, co. 2, c.p.a. del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara, dei verbali della commissione giudicatrice, di ogni altro atto di gara, comprese le offerte di tutte le ditte ammesse, nonché del provvedimento di accreditamento della Vivisol Napoli s.r.l., ove esistente.

Si sono costituite in giudizio il Comune di Santa Croce del Sannio e la Vivisol Napoli s.r.l., che con rispettive memorie hanno concluso per l’inammissibilità e, comunque, l’infondatezza del gravame.

In vista dell’udienza di discussione sono stati depositati scritti difensivi.

Alla pubblica udienza del 22 giugno 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso non merita accoglimento.

La ricorrente si duole, innanzitutto, che la gara sarebbe stata illegittimamente indetta quando del servizio sarebbe stata ancora pienamente affidataria, in virtù della intervenuta sospensione cautelare dell’efficacia dei provvedimenti comunali di cessazione dell’affidamento e di intimazione al rilascio della struttura.

In senso contrario, occorre rilevare che il ricorso presentato dalla AIAS di Afragola avverso quegli atti è stato respinto nel merito con sentenza di questa Sezione n. 16833 del 19 luglio 2010, che ha disatteso la tesi di parte ricorrente secondo cui il rapporto concessorio sarebbero dovuto scadere nel luglio 2013, caducando retroattivamente l’effetto sospensivo del provvedimento cautelare, che, per natura provvisorio ed interinale, è naturalmente destinato a perdere efficacia e rimanere assorbito nella decisione che definisce il giudizio.

Nel caso in esame, la pronuncia cautelare non ha prodotto medio tempore alcun effetto irreversibile di cui la ricorrente possa legittimamente invocare la conservazione, né la ricorrente, dopo il rigetto del suo ricorso (con sentenza di cui lo stesso gravame, correttamente, dà conto), può tardivamente lamentarsi di una supposta violazione della decisione interinale cercando di lucrare dallo strumento cautelare utilità negate dalla sentenza definitiva, la quale ha accertato che il contratto di concessione è cessato di efficacia alla scadenza naturale del 27 marzo 2010.

Dovendosi escludere, scaduto quel contratto, che la ricorrente sia titolare di una posizione giuridica incompatibile con il nuovo affidamento, avendo invece solo un interesse di fatto alla conservazione dello status quo (peraltro venuto meno, nelle more del giudizio, con la riconsegna dell’immobile), se ne deve trarre l’ulteriore conclusione dell’inammissibilità della doglianza concernente l’assenza dei presupposti per l’indizione della procedura di gara, alla stregua dei condivisibili principi in materia di interesse e legittimazione a ricorrere recentemente affermati dall’Adunanza plenaria (C.d.S, a.p. n. 4 del 2011).

Si tratta, peraltro, di censura anche infondata nel merito.

La ricorrente deduce, infatti, l’assenza dei presupposti per l’indizione della procedura derivandola dalla indisponibilità dell’immobile all’epoca del bando, invocando al riguardo la previsione dell’art. 10, comma 3 lett. e), del d.lgs. 163/06 secondo cui il responsabile del procedimento “accerta la libera disponibilità di aree e immobili necessari”.

La norma invocata, tuttavia, definisce i compiti (e i requisiti di professionalità) del responsabile del procedimento e non, invece, i presupposti indispensabili per la legittima indizione delle procedure di gara; e se è vero che in difetto della disponibilità del bene vi sarebbe vizio di causa del contratto di concessione, è altresì vero che il bando di gara, dando atto del contenzioso giudiziario in corso, ha espressamente previsto che all’aggiudicazione definitiva si sarebbe proceduto solo dopo l’avvenuta reintegra nella disponibilità dell’immobile da parte dell’amministrazione comunale, reintegra in effetti poi avvenuta in data 12 novembre 2010, come da verbale agli atti di causa.

Ad un attento esame si rivela inammissibile anche la denuncia della violazione dell’art. 124 del d.lgs. 163/06 per omessa pubblicazione del bando di gara anche sulla Gazzetta Ufficiale.

L’osservanza delle forme di pubblicità prescritte per i bandi di gara è necessaria per consentire agli operatori del settore di conoscere l’avvenuta indizione delle procedure e decidere, di conseguenza, se parteciparvi o meno, disponendo di un congruo lasso di tempo per ponderare ed eventualmente predisporre la loro offerta.

La tutela della concorrenza che il principio di pubblicità persegue si declina, dunque, nell’interesse del potenziale concorrente alla conoscibilità della gara e alla concreta possibilità di prendervi parte.

Nel caso in esame, tuttavia, la censura non è volta a tutela di un interesse legittimo pretensivo alla partecipazione al procedimento di gara.

La ricorrente, infatti, non solo non asserisce affatto che in conseguenza dell’omessa pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale non avrebbe avuto tempestiva conoscenza della procedura, ma a pagina 17 del ricorso introduttivo chiarisce espressamente di non aver partecipato alla gara in ragione del possesso dell’immobile al momento della pubblicazione del bando, cioè per un motivo affatto diverso, legato ad una autonoma valutazione di merito (la quale, si noti, presuppone la conoscenza dell’avvenuta indizione della gara, poiché non è logicamente possibile decidere di non partecipare ad una procedura se non si è nella concreta possibilità di prendervi parte).

L’interesse azionato dalla ricorrente è, in realtà, di natura oppositiva, perché la censura è indirizzata non alla tutela della possibilità di partecipazione alla gara, di cui la ricorrente neppure lamenta la lesione, quanto piuttosto a travolgere la gara, nella dichiarata prospettiva di un mantenimento della disponibilità della struttura comunale che doveva costituire oggetto della nuova concessione: situazione questa di mero fatto, poi cessata nelle more del giudizio, che non è meritevole di tutela e che, come innanzi detto, non legittima, una volta abbandonata la prospettiva giurisprudenziale che dava generico accesso al c.d. interesse strumentale, all’impugnazione degli atti di gara.

Escluso che la ricorrente sia titolare di una posizione giuridica incompatibile col nuovo affidamento e non avendo la stessa volontariamente presentato domanda di partecipazione alla gara, deve essere, altresì, dichiarata l’inammissibilità dei motivi aggiunti proposti per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione della gara alla Vivisol Napoli s.r.l.

Deve infine respingersi l’istanza di accesso ai documenti di gara e all’eventuale provvedimento di accreditamento della società aggiudicataria (la cui necessità ed esistenza forma oggetto del quarto motivo aggiunto) presentata col ricorso per motivi aggiunti, poiché l’inammissibilità di quest’ultimo rende irrilevante ai fini del decidere l’ostensione di tali documenti.

La particolarità delle questioni affrontate giustifica la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 4616/10), integrato da motivi aggiunti, lo respinge. ---

Spese compensate. ---

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Francesco Guarracino, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/09/2011