REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9800 del 2010, proposto da:

AIMAG S.p.A. in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda a.t.i. con COSEAM Italia S.p.A. e AMSC S.p.A. e da queste ultime in proprio e nella qualità di mandanti della suddetta costituenda a.t.i., tutte rappresentate e difese dagli avvocati Corrado Marzullo e Corrado Orienti, con domicilio eletto presso l’avv. Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

il Comune di Orune, rappresentato e difeso dall'avv. Andrea Cannas, con domicilio eletto presso l’avv. Maria Stefania Masini in Roma, via della Vite, 7;

Organismo di Bacino N.10;

nei confronti di

CPL Concordia società cooperativa, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Massa, Mario Sanino e Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso lo studio legale Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

per la riforma

delle sentenze del T.A.R. SARDEGNA - CAGLIARI: SEZIONE I n. 00139/2010 e 02279/2010, rese tra le parti, concernenti NOMINA PROMOTORE PER LA PROGETTAZIONE, REALIZZAZIONE E GESTIONE IMPIANTO DI DISTRIBUZIONE GAS - DICHIARAZIONE DI PUBBLICO INTERESSE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Orune e di CPL Concordia società cooperativa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 maggio 2011 il Consigliere Doris Durante;

Uditi per le parti gli avvocati Orienti, Masini, su delega dell' avv. Cannas, e Massa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con deliberazione del consiglio comunale di Orune n. 15 del 27 febbraio 2006 veniva approvato lo schema di convenzione tra i comuni di Alà dei Sardi, Bitti, Onani, Osidda, Ancla, Benetutti, Nule, Buddusò, Bultei e Orune e in data 5 aprile 2006, tra i suddetti comuni venne stipulata la convenzione e costituito l’organismo di bacino n. 10.

Con la suddetta convenzione (artt. 2 e 3) si dava mandato al comune di Orune, capofila dell’organismo di bacino, di procedere alla gara pubblica per l’affidamento della concessione per la costruzione e la gestione del servizio di distribuzione del gas nel territorio ed alle pratiche connesse.

Veniva, quindi, pubblicato con atto n. 575 del 15 febbraio 2007 l’avviso di “finanza di progetto” per la realizzazione, a mezzo project financing, ai sensi degli artt. 153 e ss. del d. lgv. n. 163 del 2006, dell’intervento di “progettazione, realizzazione e gestione dell’impianto di distribuzione del gas nei comuni appartenenti all’organismo di bacino n. 10 come da delibera di giunta regionale n. 54/28 del 22 novembre 2005 e successiva determinazione n. 302 del 14 giugno 2006 e da delibera di giunta regionale n. 51/13 del 12 dicembre 2006”, con fissazione dei criteri generali di valutazione.

Il costo in via presuntiva dell’intervento (come da indicazione fornita nell’avviso) veniva valutato in euro 11.120.402,00 che sarebbe stato finanziato con capitale pubblico nella misura del 50% dei costi computabili e nella restante parte con capitale privato, mediante il corrispettivo derivante al concessionario dalla gestione dell’opera.

Il numero presuntivo degli utenti veniva individuato in 6.448 suddivisi tra i vari comuni.

Pubblicato l’avviso pubblico, presentavano proposta AIMAG S.p.A. in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda a.t.i. con COSEAM Italia S.p.A. e AMSC S.p.A., CPL Concordia società cooperativa e Fiamma 2000.

Il Comune di Orune, all’esito della valutazione delle proposte, con delibera di giunta comunale n. 26 del 25 marzo 2008, dichiarava l’interesse alla proposta di finanza di CPL Concordia che veniva nominata in conseguenza promotore del project financing dell’intervento di “progettazione, realizzazione e gestione dell’impianto di distribuzione del gas nei comuni appartenenti all’organismo di bacino n. 10 e contestuale realizzazione del cavidotto multifunzionale in attuazione dell’accordo di programma quadro per la metanizzazione della Sardegna”.

2.- Aimag e le sue consociate, con ricorso al TAR Sardegna, integrato da motivi aggiunti, impugnavano la suddetta deliberazione di giunta n. 26 del 2008, l’atto del 28 marzo 2008 del responsabile unico del procedimento contenente la proposta alla giunta municipale; il verbale n. 5 del 20 novembre 2007 contenente le valutazione della commissione e la graduatoria delle proposte degli aspiranti promoter, il verbale dei sindaci di bacino n. 10 del 14 marzo 2008.

Esse deducevano:

1) eccesso di potere sotto i profili dell’illogicità manifesta; violazione delle prescrizioni contenute nell’avviso pubblico; contrasto con i principi di ragionevolezza, veridicità dell’istruttoria, correttezza e imparzialità dell’agire ed erroneità dei presupposti, con riferimento alla valutazione delle proposte; all’individuazione dei sottoparametri e alla ripartizione dei punteggi, in particolare per inidoneità del piano finanziario di CPL Concordia;

2) violazione e falsa applicazione delle prescrizioni dell’avviso pubblico; violazione dell’art. 154 del d. lgv. n. 163 del 2006 in relazione alla valutazione della fattibilità della proposta di CPL Concordia malgrado la realizzazione del cavidotto multifunzionale fosse sottoposto a condizione;

3) violazione dei principi in tema di corretto procedimento e di compiuta verbalizzazione con riferimento al mutamento della composizione della commissione di gara nel corso dei lavori;

4) violazione degli artt. 3 e 4 dell’atto costitutivo dell’organismo di bacino n. 10; incompetenza del comune di Orune ad adottare gli atti finali della procedura.

Il comune di Orune si costituiva in giudizio sostenendo la legittimità del procedimento seguito, rilevando anche l’improcedibilità del ricorso per omessa impugnazione degli atti successivi ed in particolare il bando di gara e gli atti di espletamento della gara - andata deserta - e l’affidamento della concessione in favore di CPL Concordia società cooperativa.

Si costituiva in giudizio CPL Concordia che formulava anche ricorso incidentale con il quale contestava la partecipazione di Aimag alla selezione per violazione sotto diversi profili dell’art. 13, commi 1 e 2 della l. n. 248 del 2006 e dell’art. 14, comma 5, del d. lgv. n. 164 del 2006.

3.- Con sentenza interlocutoria n. 139 del 5 febbraio 2010, il TAR Sardegna respingeva l’eccezione di improcedibilità del ricorso introduttivo di Aimag per omessa impugnazione degli atti successivi, cioè del bando di gara, del suo espletamento e dell’aggiudicazione; respingeva la censura di incompetenza, essendo intervenuto atto di sanatoria e, per il resto, disponeva istruttoria al fine di acquisire i piani economico - finanziari delle società CPL Concordia e Aimag ed altri elementi delle rispettive proposte.

4.- All’esito dell’istruttoria Aimag e le altre società della costituenda a.t.i. proponevano motivi aggiunti con i quali deducevano situazioni ostative alla partecipazione di CPL alla procedura di project financing, in particolare:

a) divieto di partecipazione di CPL Concordia al procedimento in esame, in quanto titolare di affidamento diretto, senza previa gara, del servizio pubblico di distribuzione del gas nei comuni appartenenti al bacino n. 22 con capofila Lanusei; per innovazione nel 2005 del rapporto originario del 1999 e per la successiva stipula di contratti aggiuntivi per estensione del rapporto concessorio sorto nel 1999 a seguito di gara pubblica a nuovi comuni limitrofi in capo a Fontenergia s.p.a., società controllata da CPL (i contratti sarebbero stati adeguati nella disciplina convenzionale al fine di ottenere l’erogazione dei finanziamenti pubblici regionali previsti solo successivamente alla stipula del contratto originario con delibera GR 54/28 del 22 novembre 2005).

Deducevano, in particolare, violazione dell’art. 14, comma 5, del d. lgv. n. 164 del 2000; violazione dell’art. 113 del d. lgv. n. 267 del 2000 come modificato dall’art. 23 bis della l. n. 133 del 2008 e dall’art. 15 della l. n. 166 del 2009 e violazione della l. n. 241 del 1990 in relazione ai principi di trasparenza e imparzialità e dell’art. 87 del Trattato CE in materia di corretta concorrenza.

Il comune di Orune insisteva sulla legittimità del procedimento seguito e proponeva ricorso incidentale con il quale contestava l’ammissione alla gara e la partecipazione di Aimag per il divieto contenuto nell’art. 13, commi 1 e 2, della l. n. 248 del 2006.

Ugualmente CPL Concordia, insisteva sulle deduzioni di cui al ricorso incidentale.

5.- Il TAR Sardegna, con sentenza n. 2279 del 2010, accoglieva il ricorso incidentale di CPL Concordia e dichiarava improcedibile il ricorso principale.

Secondo il TAR, il divieto imposto dal comma 5 dell’art. 14 del d. lgv. n.164 del 23 maggio 2000 “Attuazione della direttiva n. 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell’art. 41 della l. 17 maggio 1999, n. 144” si applicherebbe anche alla fase di individuazione del promotore del “project financing”.

Richiamava, in proposito, l’innovativo orientamento giurisprudenziale di cui alla decisione del Consiglio di Stato, n. 417 del 2010 (il precedente indirizzo affermato con sentenza n. 4346 del 7 luglio 2009 riteneva, invece, operante il divieto solo nella fase attinente la gara per l’affidamento della concessione e non nella fase attinente la selezione del progetto).

6.- Avverso la suddetta sentenza, Aimag e le sue consociate hanno proposto l’appello qui in esame, con il quale ne chiedono l’annullamento o la riforma per i seguenti motivi:

error in iudicando in quanto:

l’art. 14, comma 5, del d. lgv. n. 164 del 2000 si riferirebbe solo al servizio pubblico di distribuzione del gas naturale e non alla “progettazione, costruzione e gestione delle reti di distribuzione” che non costituisce affidamento di servizio, sicché non potrebbe trovare applicazione nella fase di “dichiarazione di interesse pubblico della proposta”; tanto rinverrebbe dalle disposizioni di cui agli artt. 153 e 154 del d. lgv. n. 163 del 2006 secondo l’interpretazione contenuta nella sentenza Cons. Stato, V, n. 4346 del 2009 e Ad plen. n. 1 del 2010;

il regime transitorio previsto inizialmente con scadenza 31 maggio 2005 sarebbe stato prorogato al 31 luglio 2007 e da ultimo al 31 dicembre 2010 (fino alla riforma dettata dall’art. 46 bis del d. lgv. n. 159 del 2007), per cui alla data del 3 febbraio 2007 di pubblicazione dell’avviso di project financing, non operava il divieto ai sensi dell’art. 15, comma 10, del d. lgv. n. 164 del 2000 relativo al periodo transitorio;

non corrisponderebbe al vero che essa ricorrente sia stata affidataria diretta di servizi, come si afferma nella sentenza del TAR n. 2279 del 2010, essendo stata invece affidataria a mezzo gara per la scelta del socio privato di servizi pubblici locali (SII e SRTU del 1° gennaio 2007);

error in iudicando per ritenuta infondatezza dei motivi aggiunti, con i quali deduceva la sussistenza in capo a CPL Concordia del divieto ex art. 14, co. 5, del d. lgv. n. 164 del 2000.

Le appellanti chiedono, quindi, l’esame delle censure di merito non esaminate dal TAR, con le quali era dedotta l’illegittimità della delibera di dichiarazione di pubblico interesse della proposta CPL Concordia, in quanto:

non sarebbe stato considerato che la proposta CPL fosse condizionata, per quanto riguarda i cavidotti, al reperimento di un soggetto disponibile a corrispondere le somme indicate nella proposta;

non sarebbe stato considerato che l’impegno a realizzare l’opera (cavidotto multi servizi) non fosse integrata dalla relazione finanziaria;

la commissione di gara avrebbe fissato i sub criteri dopo l’apertura delle buste.

Il Comune di Orune ha confutato le censure dedotte dalle appellanti principali ed ha proposto appello incidentale con il quale ha chiesto l’annullamento della sentenza parziale n. 139 del 2010, nella parte in cui ha respinto l’eccezione di improcedibilità del ricorso Aimag.

CPL Concordia ha proposto appello incidentale per la riforma oltre che della decisione n. 2279 del 2010, anche della sentenza parziale n. 139 del 2010, per tutti i motivi esposti negli atti di giudizio.

Le parti hanno depositato memorie difensive e di replica e alla pubblica udienza del 17 maggio 2011 il giudizio è stato assunto in decisione.

7.- E’ prioritario l’esame dell’eccezione di improcedibilità del ricorso introduttivo di Aimag per omessa impugnazione degli atti della sequenza procedimentale successivi alla scelta del promotor, sollevata con l’appello incidentale dal comune di Orune e da CPL Concordia.

Come rilevato dal TAR, con la sentenza parziale n. 139 del 2010, la sussistenza di un rapporto di presupposizione/consequenzialità immediata, diretta e necessaria tra le diverse fasi della fattispecie del project financing comporta che l’eventuale annullamento degli atti della prima fase comporta effetti caducanti sugli atti della seconda fase.

Nel caso in esame, peraltro - pur prescindendo dalla questione di principio sulla unicità della procedura di project financing - l’identità strutturale e soggettiva tra i partecipanti alla fase di scelta del promotor e la fase successiva della vera e propria gara, essendo questa andata deserta con conseguente aggiudicazione al promotor, esclude “l’onere/obbligo, per la ricorrente, di impugnare anche gli atti successivi (bando di gara e aggiudicazione), che hanno sancito e confermato (non essendovi stato alcun confronto concorrenziale né alcuna altra nuova valutazione) l’attuazione invariata della proposta CPL”.

Ne consegue l’infondatezza della eccezione di improcedibilità.

8.- Va, quindi, esaminata, la questione pregiudiziale sollevata dalle appellanti principali, relativa alla sussistenza del divieto imposto dal comma 5 dell’art. 14 del d. lgv. n. 164 del 2000 nella fase di scelta del promotor.

L’art. 14, comma 5, del d. lgv. n. 164 del 2000 (“Attuazione della direttiva n. 98/30/CE recanti norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell’art. 41 della l. 17 maggio 1999, n. 144”) commina l’esclusione dalle gare aventi ad oggetto l’attività di distribuzione del gas naturale delle società, loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, che “in Italia o in altri Paesi dell’Unione europea, gestiscono di fatto, o per disposizione di legge, di atto amministrativo o per contratto, servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto o di una procedura non ad evidenza pubblica”.

La questione è già stata affrontata da questa sezione con la sentenza n. 417 del 2010 (con la quale ha reso applicabile proprio ad Aimag il divieto di partecipare a gare pubbliche di individuazione del soggetto promotore per la realizzazione della rete del gas e concessione del servizio di distribuzione coordinate nell’ambito della medesima procedura), alla quale si è conformato il TAR Sardegna nella sentenza n. 2279 del 2010 qui appellata.

Conformemente a tale precedente, dal quale non vi è motivo di discostarsi, deve ritenersi che la peculiarità della procedura del project financing e la libertà di forme che caratterizza la prima fase, non esclude l’applicazione ad essa del divieto previsto per la fase della vera e propria gara, ove si consideri la finalità di tutela della concorrenza che tale norma tutela.

Ed infatti, la definizione del quadro progettuale dell’intervento rappresenta un elemento di assoluta rilevanza nella dinamica delle scelte economiche dei soggetti che potrebbero aspirare ad ottenere la concessione, anche prescindendo dalla titolarità del diritto di prelazione in capo al promotor.

Ne consegue la necessità che sin dalla fase di selezione del promotor non devono sussistere cause di incompatibilità o preclusive della partecipazione.

Privo di pregio è, in conseguenza, quanto dedotto sul punto dalle appellanti principali ed inconferente il richiamo all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 2010, atteso che con questa decisione si affronta la diversa questione della pluralità dei modelli di procedimento selettivo finalizzato a privilegiare la sostanza economica dell’operazione di finanza di progetto, ma non si assume posizione, nemmeno implicita, sulla diversa questione qui in esame, se le cause di incompatibilità previste dalla legge per il settore della distribuzione del gas debbano sussistere solamente nella fase della gara vera e propria e non anche nel momento della scelta del promotor.

Fermo tanto e aderendo totalmente all’orientamento giurisprudenziale di cui alla sentenza Cons. Stato, V, n. 417 del 2010, va ribadito che, al fine di assicurare condizioni reali di concorrenzialità nel settore, deve escludersi la partecipazione alla procedura de qua di soggetti titolari di precedenti “affidamenti diretti”, idonea di per sé ad alterare in radice la procedura di gara pubblica.

Il divieto ha portata generale e va riferito a tutti i soggetti che sono titolari di un affidamento diretto e non subisce temperamenti nemmeno qualora gli affidamenti diretti siano operati a favore di società che abbiano svolto una gara per la scelta del socio.

Il divieto di partecipazione è correlato al fatto obiettivo della titolarità di affidamento diretto, indipendentemente da ogni considerazione sulla legittimità di detto affidamento, quindi anche nei casi di affidamenti legittimamente mantenuti in regime transitorio.

Ne consegue che ai fini della partecipazione alle gare ad evidenza pubblica, non è possibile fare riferimento alle sole norme generali contenute nel Codice dei contratti pubblici anche se il servizio di distribuzione del gas presuppone la costruzione della rete pubblica per la distribuzione del gas, coordinata in un’unica procedura e ad opera dello stesso aggiudicatario e anche qualora la gestione del servizio sia configurata quale corrispettivo dell’esecuzione delle opere necessarie per lo svolgimento dell’attività di pubblico interesse.

Sulla base di tali premesse, va confermata l’illegittima ammissione alla gara di selezione del promotor di Aimag e delle sue consociate, così come statuito dal TAR Sardegna con la sentenza n. 2279 del 2010.

E’, infatti, incontestato che Aimag gestisce servizi pubblici locali per affidamento diretto.

Tanto risulta dalle visure camerali e dalle risultanze delle delibere di diversi comuni:

con delibera del consiglio comunale di Carpi n. 248 del 27 novembre 2003 fu affidato il servizio idrico integrato e il servizio di distribuzione del gas per 5 anni;

con delibera di giunta comunale n. 82 del 21 marzo 2005 fu prorogato il servizio di distribuzione del gas fino al 31 dicembre 2010;

con delibera n. 123 del 28 novembre 2000 del consiglio comunale di Concordia della Secchia furono affidati ad Aimag, oltre a servizi di natura strumentale, altri servizi pubblici locali quali quello di gestione delle reti idriche e fognarie e dell’intero ciclo dei rifiuti urbani e speciali per 30 anni e quello di distribuzione del gas per 5 anni dal 31 dicembre 2000;

con delibere dei comuni di Campogalliano, Soliera e Borgofranco sul Po furono affidati ad Aimag servizi pubblici locali compreso quello del gas, dopo il mese di giugno 2000.

9.- Le appellanti sostengono che esse, comunque, beneficerebbero della deroga prevista dall’art. 15 del d. lgv. n. 164 del 2000.

Va osservato che la deroga trova applicazione solamente per gli affidamenti del servizio di distribuzione del gas in essere al momento dell’entrata in vigore del d. lgv. n. 164 del 2000, avvenuta il 21 giugno 2000.

Tali affidamenti, in virtù della deroga possono continuare sino al 2010, senza incorrere nel generale divieto introdotto dalla legge.

Quindi, la deroga in esame non si estende a tutti i servizi pubblici locali diversi dalla distribuzione del gas e non riguarda i servizi di distribuzione del gas ottenuti dopo il 21 giugno 2000.

Comunque, il periodo transitorio si è concluso alla data del 31 dicembre 2005, con la conseguenza della piena applicabilità del divieto di cui trattasi ad Aimag, atteso che l’avviso di project financing è stato pubblicato il 3 febbraio 2007.

Ne consegue l’illegittima ammissione alla gara di Aimag che andava esclusa.

10.- Quanto alle analoghe censure proposte dalle appellanti principali avverso l’ammissione alla gara di CPL Concordia, così come rilevato dal TAR Sardegna con la sentenza n. 2279 del 2010, esse sono infondate.

La realizzazione e gestione della rete intercomunale del gas in una serie di comuni della Sardegna è avvenuta a mezzo di una pubblica selezione per l’affidamento del servizio in maniera unitaria ed in favore di un unico soggetto gestore, individuato in CPL Concordia e poi ceduto a Fontanergia, previa convenzione tra tutti i comuni interessati rappresentati dal Comune di Lanusei.

Quanto all’adesione di altri comuni alla convenzione, essa era prevista dal contratto principale stipulato il 21 gennaio 1999 ed è coerente con i principi dell’evidenza pubblica, avendo a base un accordo organizzativo tra enti, consentito dai principi comunitari come statuito dalla Corte di Giustizia , Grande Sezione, 9 giugno 2009 in causa C. – 480/06.

La esclusione dalla procedura di Aimag ne comporta la carenza di legittimazione e di interesse all’esame delle censure di merito, che vanno, pertanto, dichiarate inammissibili.

11.- In conclusione va respinto l’appello principale, vanno respinti gli appelli incidentali del comune di Orune e di CPL Concordia avverso la sentenza parziale n. 139 del 2010 e va dichiarato improcedibile l’appello incidentale di CPL Concordia avverso la sentenza n. 2279 del 2010.

Le spese di giudizio vanno compensate, tenuto conto della complessità delle questioni e delle incertezze giurisprudenziali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull'appello come in epigrafe proposto, respinge l’appello principale, respinge l’appello incidentale avverso la sentenza n. 139 del 2010 e dichiara improcedibile l’appello incidentale avverso la sentenza 2279 del 2010.

Compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2011 con l'intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Doris Durante, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/10/2011