REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 631 del 2011, proposto da:

Impresa Magno Antonio, Betonbit Srl, rappresentate e difese dagli avv. Alfredo Caggiula ed Ernesto Sticchi Damiani e presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliati in Lecce, via 95 Rgt Fanteria, 9;

contro

Provincia di Lecce, rappresentata e difesa dall'avv. Giuditta Angelastri ed elettivamente domiciliata presso l’Ufficio Legale c/o Amministrazione Provinciale;

nei confronti di

Dielle Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Quinto e Pietro Quinto e presso il loro studio elettivamente domiciliata in Lecce, via Garibaldi 43;

per l'annullamento

- della determinazione n. 9 del 4 febbraio 2011, n. 256 del 4 febbraio 2011 prot. gen. degli Atti di determinazione, adottata dal Dirigente del Servizio Appalti e Contratti, comunicata con nota dell'8 marzo 2011, nonchè della relativa nota;

- dei verbali di gara e, segnatamente, del verbale n. 4 del 5 luglio 2010 e del verbale n. 12 del 2 dicembre 2010;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale ed ove occorra della nota n. 26170 del 18 marzo 2010 e della nota n. 48874 del 4 giugno 2010;

per la declaratoria di inefficacia del contratto ove stipulato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Lecce e di Dielle Srl;

Visto il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Dielle Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2011 la dott.ssa Patrizia Moro e uditi gli avv.ti Caggiula e Sticchi Damiani per la ricorrente, l’avv. Angelastri per la p.a. e l’avv. L. Quinto per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’ATI ricorrente ha partecipato al pubblico incanto indetto dalla Provincia di Lecce per l’aggiudicazione dei lavori di “allargamento e rettifica della S.P. n.131 Lecce – Torre Chianca – II – Lotto” per l’importo a base d’asta di Euro 4.728. 774,79.

Con determina dirigenziale n.256 del 4 febbraio 2011 l’Amministrazione Provinciale ha giudicato anomalo il prezzo offerto dall’ATI e con successiva determinazione dirigenziale n.9 del 4 febbraio 2011 ha disposto l’esclusione della relativa offerta.

Con il ricorso all’esame la stessa insorge quindi avverso gli atti citati deducendo le seguenti censure:

I. Eccesso di potere per carenza di istruttoria. Difetto assoluto di motivazione.

II. Violazione dell’obbligo di motivazione. Motivazione apparente. Violazione del principio del contraddittorio.

1.1. Con ricorso incidentale depositato in data 3 maggio 2011 la società Dielle srl, oltre contestare nel merito il ricorso chiedendone la reiezione, ha impugnato gli atti con i quali è stato omesso di escludere l’ATI ricorrente per ulteriori profili autonomi e si è proceduto alla convocazione personale del suo legale rappresentante.

A sostegno del ricorso incidentale sono state prodotte le seguenti censure:

A) Violazione e falsa applicazione dell’art.88 del d.lgs. n.163/2006 – Eccesso di potere – Violazione del giusto procedimento e della par condicio tra i concorrenti.

B) Violazione e falsa applicazione dell’art.38 c.1 lett.c) d. lgs. n. 163/2000 e ss. mm. ii. – Violazione della lex specialis.

C) Violazione e falsa applicazione della lex specialis – Eccesso di potere.

1.2. Con controricorso depositato in data 3 maggio 2011 si è costituita in giudizio anche la Provincia di Lecce insistendo per la reiezione del ricorso.

Nella pubblica udienza del 13 ottobre 2011 la causa è stata introitata per la decisione.

2. Può prescindersi dall’esaminare il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata in considerazione della palese infondatezza del ricorso principale.

2.1. Invero, non vi è necessità del previo esame del ricorso incidentale per ragioni di economia processuale, non potendo essere negata al giudice la facoltà, in concreto, di ritenere preferibile esaminare prioritariamente il ricorso principale, quanto meno nei casi in cui esso sia palesemente infondato, inammissibile, improcedibile o irricevibile.(Consiglio Stato Ad. Plenaria 4/2001 e sez. III n. 2695/2011).

3. Le motivazioni sulle quali si fonda il giudizio di anomalia espresso dalla stazione appaltante nei confronti dell’offerta dell’ATI ricorrente sono le seguenti:

a) “è stato fornito il preventivo del fornitore del cemento 425 utilizzato per la preparazione del conglomerato cementizio, pur se i prezzi dichiarati per la fornitura del conglomerato medesimo sono ritenuti dalla Commissione decisamente fuori mercato”;

b) “riguardo la giustificazione del prezzo del conglomerato bituminoso per lo strato di base, la Commissione ritiene che le giustificazioni fornite dall’ATI non possano ritenersi esaustive in quanto nella giustificazione dei diversi prezzi posti a base di gara, l’ATI ha dimostrato di aver alterato il valore dei prezzi netti dichiarati gravandoli di un surplus di utile rispetto a quanto riportato nell’offerta. Il concorrente ha altresì dichiarato di voler far uso di parte di detto surplus, fittiziamente accantonato, per far fronte ai rilievi dell’Amministrazione con rischio di alterazione del regime di par condicio nei confronti degli altri concorrenti;

c) relativamente alla giustificazione del prezzo della fornitura degli inerti (tufina e misto stabilizzato) la Commissione ritiene che le giustificazioni fornite dall’ATI nel corso dell’audizione del 5 luglio 2010 non possono ritenersi esaustive, in quanto nella giustificazione dei diversi prezzi posti a base di gara, l’ATI ha dimostrato di aver alterato il valore dei prezzi netti dichiarati gravandoli di un surplus di utile rispetto a quanto riportato nell’offerta. Il concorrente ha altresì dichiarato di voler fare uso di parte di detto surplus, fittiziamente accantonato, per far fronte ai rilievi dell’Amministrazione con rischio di alterazione del regime di par condicio nei confronti degli altri concorrenti”.

3.1 Il Collegio ritiene che le motivazioni addotte dalla P.A espresse nei punti sub b) e c) siano da sole sufficienti a legittimare il giudizio di anomalia dell’offerta delle ricorrenti con conseguente legittimità del provvedimento di esclusione.

Difatti, secondo quieti principi giurisprudenziali deve ritenersi immune da vizi una determinazione di esclusione da una gara pubblica fondata sulla rilevata anomalia anche solo di una singola voce di un'offerta, laddove l'entità della stessa voce nell'economia complessiva dell'offerta (incidendovi in percentuale significativa) assurga a rilievo tale da far ritenere inaffidabile l'impresa ai fini dell'aggiudicazione (cfr Tar Lazio, sez. I, 21 aprile 2005, n. 3016).

3.2 Nella specie, in particolare, con riferimento al prezzo per il “conglomerato bituminoso per lo strato di base”, la ricorrente ha offerto, su un prezzo a base d’asta di Euro 75,75 mc per un totale di Euro 447.883,00, un ribasso pari al 41,914% e, quindi un prezzo unitario/mc di euro 44,00 per un totale di euro 260.128,00.

Tale circostanza ha indotto la stazione appaltante a chiedere di chiarire:

a) se la quantità di conglomerato bituminoso riportato nella scheda di giustificazione dei prezzi fosse riferita al conglomerato allo “stato sciolto” o “allo stato reso”, ossia allo stato del compattamento finale;

b) con riferimento alla fornitura di materiali aridi per la formazione del corpo stradale, la corrispondenza tra il preventivo del fornitore degli stessi e la quantità necessaria per la resa dei lavori a perfetta regola d’arte.

Con ulteriore lettera del 24 giugno 2010 la stazione appaltante, rilevando il mancato invio delle precisazioni richieste con la nota suindicata, invitava l’ATI ricorrente il giorno 5 luglio 2010 per l’audizione prevista dall’art. 88 comma 4 d. lgs.163/2006.

In tale sede il rappresentante dell’ATI ricorrente dichiarava che:

- “rispetto alle previsioni indicate nelle giustificazioni relativamente agli strati di usura e di collegamento, l’incidenza di volume dopo la compattazione dello strato di base si può assumere pari a circa il 9%. Detto incremento di costo per la fornitura del conglomerato bituminoso ammonta a circa 22.000,00; detto maggiore costo per la fornitura del conglomerato trova piena capienza tra la differenza totale dei prezzi indicati in giustificazione ed il totale dei prezzi indicati nelle singole analisi per i conglomerati bituminosi che ammonta ad euro 30.632,23, come da tabella allegata al verbale indicata con la lettera B; relativamente alla fornitura dell’inerte per la formazione del rilevato (tufina) e della fondazione stradale (misto granulare stabilizzato) l’incidenza della riduzione di volume dopo la compattazione dei relativi strati si può assumere pari tra il 15% ed il 18%. Il conseguente incremento di costo per la fornitura degli inerti ammonta a circa 12.000,00; detto maggiore costo per la fornitura degli inerti trova compensazione tra i singoli prezzi offerti ed i singoli prezzi di analisi, che ammonta ad Euro 12.435,56 come da tabella allegata al verbale indicata con la lettera B”.

Effettivamente nella tabella “B” prodotta dalla ricorrente a corredo delle giustificazioni rese nel verbale citate, la stessa prevede un c.d. “prezzo analisi” ed un maggiore “prezzo offerto”.

3.3. Dalle giustificazioni testè descritte appare evidente:

- che la ricorrente ha riconosciuto di aver valutato un prezzo inferiore a quello effettivamente necessario, sia per la fornitura del conglomerato bituminoso, sia per la fornitura dell’inerte per la formazione del rilevato (tufina) e della fondazione stradale (misto granulare stabilizzato) e ciò evidentemente perché in sede di offerta i relativi prezzi non risultavano tener conto di quanto necessario per l’esecuzione completa dell’opera a perfetta regola d’arte;

- nella tabella B citata risulta esservi un’analisi dei prezzi offerti rilevandosi questi ultimi, per le voci ivi indicate, di importo superiore a quello da sostenersi in concreto.

Da ciò consegue che la ricorrente ha sottostimato in sede di offerta alcune voci di costo (in particolare quelle oggetto delle richieste giustificazioni), sovrastimandone altre, ed ha altresì cercato di rimediare alla sottostima citata mediante una sorta di compensazione con costi che sono stati ritenuti, in sede di analisi, superiori a quelli concretamente da sostenersi.

Ciò ha comportato una ricostruzione dell’offerta mediante una inammissibile modifica sostanziale dei contenuti della stessa, atteso che i costi sottostimati ma concretamente superiori vengono ad essere colmati con l’eccedenza ( od il surplus, come correttamente ha rilevato la stazione appaltante) ricavata da voci di costo sovrastimate in quanto di fatto superiori a quelle da sostenersi in concreto.

Tale aggiustamento dei costi e dei prezzi offerti, i quali invece dovevano rimanere immutati anche nelle giustificazioni, mina indubbiamente la serietà ed affidabilità dell’offerta, oltre a comportare un’inevitabile violazione della regola della par condicio.

3.4. Per giurisprudenza costante, peraltro seguita da questa Sezione (sent n.714/2011), nelle procedure di gara, il sub procedimento di giustificazione dell'offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell'offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile (cfr C.d.s., sez. V, 12 marzo 2009 n. 1451).

È illegittima, pertanto, per violazione della par condicio la correzione di voci di costo, da parte di un'impresa chiamata a giustificare l'anomalia di un offerta, conferendo valori diversi rispetto a quelli indicati nella documentazione presentata al momento della gara (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 16 novembre 2005 n. 11314).

Un siffatto modo di concepire il procedimento di verifica dell'anomalia, che realizza sostanzialmente la formulazione di una nuova offerta, si risolve nella radicale vanificazione delle regole in materia di gare pubbliche.

Da ciò discende, in generale, l'inaccettabilità delle giustificazioni che, nel tentativo di far apparire seria un'offerta, che viceversa non è stata adeguatamente meditata, risultino tardivamente dirette ad un'allocazione dei costi diversa rispetto a quella originariamente enunciata (Consiglio Stato , sez. V, 12 marzo 2009 , n. 1451). La possibilità di rimodulare i costi in sede di giustificazioni, infatti, può indurre i partecipanti a presentare offerte a basso costo per poi successivamente effettuare le necessarie correzioni per evitare l'anomalia.

3.5. Peraltro, quanto alla valutazione effettuata dalla stazione appaltante in ordine alle giustificazioni rese dalla ricorrente deve rilevarsi, altresì, che il giudizio che conclude il sub procedimento di verifica delle offerte anomale, di natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell'offerta nel suo insieme, costituisce espressione di un potere tecnico discrezionale dell'Amministrazione, di per sé insindacabile salva l'ipotesi in cui le valutazioni ad esso sottese non siano abnormi o manifestamente illogiche o affette da errori di fatto. (Consiglio Stato, sez. V, 23 novembre 2010 n. 8148).

Nella specie, la dimostrazione dell'asserita congruità dell'offerta non è ricavabile né dalle giustificazioni presentate a corredo dell'offerta stessa, ex art. 86, comma 5, del D.lgs. n. 163/06, né dai successivi chiarimenti forniti nell'audizione sicchè il giudizio di anomalia formulato dalla stazione appaltante resiste alle censure formulate nel ricorso.

4. Il ricorso principale deve quindi essere respinto.

4.1. Alla reiezione del ricorso principale consegue l’improcedibilità del ricorso incidentale.

4.2. Sussistono giustificati motivi per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

- respinge il ricorso principale;

- dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Compensa le spese del presente giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Patrizia Moro, Primo Referendario, Estensore

Gabriella Caprini, Referendario

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/10/2011