N. 01509/2011 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 1251 del 2011, proposto da:

Societa' Igiene Territorio S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Nicola Creuso, Stefania Lago, Alessandro Calegari, con domicilio eletto presso Dora Venturi in Venezia, San Marco, 941;

contro

Utilya S.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Sartori, con domicilio eletto presso Antonio Sartori in Venezia-Mestre, Calle del Sale, 33; R.T.I.Padova Territorio Rifiuti ed Ecologia - Padova T.R.E. S.r.l. Savi Servizi Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Marcello M. Fracanzani, con domicilio eletto presso Carla Gobbetto in Mestre, via Fiume, 11;

per l'annullamento

del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara per il "servizio di raccolta differenziata dei rifiuti urbani e servizi complementari di igiene urbana nei Comuni di Alonte, Arcugnano, Asigliano Veneto, Grancona, Lonigo, Pojana Maggiore, San Germano dei Berici, Sarego, Villaga e Zovencedo";

del provvedimento di aggiudicazione, effettuato con deliberazione del conisiglio di Amministrazione di Utilya in data 17.6.2011, comunicato alla ricorente il successivo 20.6.2011;

della clausola contenuta al punto B.1) della Sezione III pag. 4 del bando di gara, nella parte in cui prevede l'applicazione delle condizioni di esclusione di cui alla legge 133/2008;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Utilya S.r.l. e di R.T.I.Padova Territorio Rifiuti ed Ecologia - Padova T.R.E. S.r.l. Savi Servizi Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2011 il dott. Claudio Rovis e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato

che l’art. 23 bis, IX comma del DL n. 112/2008 vieta, nella sostanza, l’acquisizione della gestione di servizi ulteriori, in concessione o in appalto, alle società che già gestiscono servizi pubblici locali ad esse affidati senza il rispetto dei principi dell’evidenza pubblica, anche per il tramite di società controllanti o da essa controllate;

che la ratio della predetta disposizione va ravvisata nell’esigenza di impedire alterazioni del mercato concorrenziale che deriverebbero dalla partecipazione alle gare per l’affidamento di ulteriori servizi pubblici locali a quei soggetti che, in quanto già affidatari diretti di tali servizi, si trovano in una posizione di privilegio acquisita al di fuori dei meccanismi dell’evidenza pubblica;

che, in tale contesto, è affatto irrilevante la modalità di affidamento prescelta dalla stazione appaltante (appalto o concessione), atteso che il divieto posto dal legislatore riguarda genericamente “l’acquisizione della gestione di servizi ulteriori”;

che, peraltro, non v’è motivo per ritenere che le modalità di remunerazione delle attività, la bilateralità del rapporto e la mancanza dell’alea, pur idonee a far ascrivere la gara nella categoria dell’appalto anziché in quella della concessione, possano influire sulla natura delle prestazioni da svolgere: è evidente che anche in tal caso le attività affidate continuano a configurarsi quale servizio pubblico locale, essendo del tutto irragionevole ritenere che esse possano, al contrario, perdere detta qualità in dipendenza della tipologia dell’affidamento (concessione o appalto);

che l’odierna ricorrente, che svolge attualmente il servizio di raccolta dei rifiuti nella zona nord del bacino TV1 (servizio ottenuto senza l’espletamento di alcuna procedura concorsuale), è interamente controllata da AIM Vicenza spa, società a socio unico costituita dal Comune di Vicenza, a sua volta affidataria diretta di servizi pubblici locali da parte del Comune di Vicenza: circostanze, queste, che confermano come essa incorra nel divieto di cui all’art. 23-bis, IX comma del DL n. 112/2008;

che è inammissibile per tardività l’impugnazione della clausola del bando che prevede come motivo di esclusione le disposizioni ci cui alla legge n. 133/2008, in quanto, impedendo essa la partecipazione alla gara della ricorrente, doveva essere gravata tempestivamente, entro il termine decadenziale dalla pubblicazione del bando (effettuata in data 11.2.2011);

che, ciò stante, il ricorso è infondato e va respinto, le spese potendo essere compensate in ragione della particolarità della controversia;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Antonio Borea, Presidente

Claudio Rovis, Consigliere, Estensore

Alessandra Farina, Consigliere

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/10/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)