REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 799 del 2007, proposto da:

Comune di Marano di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Riccardo Marone, con domicilio eletto presso Luigi Napolitano in Roma, via Sicilia, 50;

contro

Idealfood di Fiorenzano Antonio & C. Sas in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo RTI con la S.M.R. s.r.l. e la S.M.R. s.r.l. in proprio, rappresentate e difese dagli avv. Marco Provera e Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto presso Giuseppe Sartorio in Roma, via Luigi Luciani N.1;

nei confronti di

- A.T.I. Italrest S.r.l. (gia' La Vie en Rose Snc di Baiano Francesco & C..) in qualità di mandataria Ati – e Kemihospital S.p.A. in qualità di mandante, rappresentate e difese dall'avv. Giovanni Basile, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;

-Rainbow Catering S.r.l.;

sul ricorso numero di registro generale 1074 del 2007, proposto da:

Italrest Srl (gia' La Vie en Rose Snc di Baiano Francesco & C..) in qualità di mandataria Ati e Kemihospital S.p.A. in qualità di mandante, rappresentate e difese dall'avv. Giovanni Basile, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104

contro

Idealfood di Fiorenzano Antonio & C. Sas in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo RTI con la S.M.R. s.r.l. e la S.M.R. s.r.l. in proprio, rappresentate e difese dagli avv. Marco Provera e Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto presso Giuseppe Sartorio in Roma, via Luigi Luciani N.1;

nei confronti di

Comune di Marano, Rainbow Catering Srl,

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Campania - Napoli: Sezione I n. 10465/2006, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO REFEZIONE SCOLASTICA A.S. 2006/07 E 2007/08 - RIS. DANNO

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio sopra specificati

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2011 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Sartorio Sartorio;

Ritenuta la sussistenza dei presupposti di legge per l’emissione di sentenza succintamente motivata;

Ritenuto che l’identità della sentenza appellata impone la riunione degli appelli in epigrafe specificati;

Ritenuto che occorre dare atto della rinuncia del Comune di Napoli al ricorso n. 799/2007;

Ritenuto, invece, che non merita accoglimento il ricorso n. 1074/2007 proposto dall’ATI aggiudicataria in forza delle seguenti considerazioni:

a)la statuizione di primo grado, che ha accertato la ricorrenza di una causa di esclusione a carico del raggruppamento aggiudicatario, merita conferma in quanto risulta coerente con il condivisibile principio di diritto enunciato dalla decisione n. 8/2005 dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio secondo cui, nel caso di partecipazione alla gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese, la polizza fideiussoria deve essere intestata a tutte le imprese componenti il costituendo raggruppamento di imprese al fine di costituire la cauzione provvisoria richiesta per la partecipazione alla gara;

b)secondo l’impostazione seguita dalla decisione in esame, infatti, stante il carattere accessorio della garanzia, il fideiussore, nel manifestare in modo espresso la volontà di prestarla (art. 1937 c.c.), deve anche indicare l’ obbligazione principale garantita , il soggetto garantito, le eventuali condizioni e limitazioni soggettive ed oggettive della garanzia rispetto all'obbligazione principale, e tanto in omaggio al principio generale, desumibile dagli artt. 1346 e 1348 c.c., secondo cui l’ oggetto del contratto stesso deve essere determinato o almeno determinabile a pena di nullità;

c) in presenza di un’ ATI costituenda, il soggetto garantito non è la ATI nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata in quanto la garanzia riguarda tutte le imprese associande che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell'assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo, che stipulerà il contratto con l'Amministrazione;

d)in applicazione di tali principi deve ritenersi nella specie inidonea la costituzione della cauzione provvisoria mediante polizza intestata alla sola mandataria e non corredata da altra idonea indicazione volta ad identificare l’altra impresa costituente il raggruppamento di imprese e ad estendere il perimetro dell’obbligazione di garanzia anche con riguardo alle condotte della mandante;

e)è infine meritevole di condivisione la statuizione di prime cure che ha ritenuto illegittima l’ammissione alla procedura dell’ATI “Le Vie en Rose” in considerazione della mancata dimostrazione della disponibilità del centro di cottura nel territorio del Comune di Qualiano, nel raggio di 8 KM dal Comune di Marano;

f)la mancanza di detta dimostrazione è ricavabile dalla circostanza che, a fronte della puntuale deduzione di profili di censura, il Comune di Qualiano e le parti interessate non hanno prodotto documenti o elementi idonei a comprovare la disponibilità dei locali con riguardo all’oggetto dell’appalto in esame,

Reputato, in definitiva, che deve essere dichiarata l’estinzione del giudizio per intervenuta rinuncia con riguardo al ricorso n. 799/2007 mentre va respinto il ricorso n. 1074/2007;

Reputato, infine, che le spese devono seguire la regola della soccombenza con riguardo a detto ultimo ricorso mentre va disposta la compensazione delle spese di giudizio per quel che attiene al ricorso n. 799/2007;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sugli appelli come in epigrafe proposti, li riunisce, dichiara l’estinzione del giudizio per quel che riguarda il ricorso n. 799/2007 e respinge il ricorso n. 1074/2007.

Condanna Italrest s.r.l. al pagamento, in favore di Idelafood di Fiorenzano A. e C. s.a.s., delle spese relative al giudizio d’appello che liquida nella misura di 5.000//00 (cinquemila//00) euro.

Compensa per il resto le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

Eugenio Mele, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/11/2011