N. 02074/2011 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1282 del 2011, proposto da:

GE Medical Systems Italia S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Lirosi, Marco Martinelli e Valeria Pellegrino, con domicilio eletto presso Valeria Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore 16;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Lecce, rappresentata e difesa dall'avv. Stefano Rossi, con domicilio eletto presso Stefano Rossi in Lecce, via Miglietta 5 c/o Asl Lecce;

nei confronti di

Siemens S.p.A., in proprio e quale mandataria dell’ATI costituita con De Tullio Nicola Impresa Individuale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Helga Garuzzo e Federico Massa, con domicilio eletto presso Federico Massa in Lecce, via Zanardelli 60;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia

- della deliberazione del Commissario Straordinario dell’Azienda Sanitaria Locale di Lecce del 28/6/2011 n. 1071, comunicata a GE, ai sensi dell’art. 79, co. 5, D.Lgs. n. 163/06, con nota del 5.7.11 (ricevuta il 19.7.2011), con la quale l’Azienda ha disposto in favore dell’A.T.I. Siemens l’aggiudicazione definitiva della procedura aperta per la fornitura e installazione di n. 4 tomografi computerizzati multidetettori (TAC) con tecnologia spirale multislice di nuova generazione;

- ove necessario, della graduatoria definitiva della gara nella parte in cui è stata inclusa al primo posto l’A.T.I. Siemens e di tutti i verbali della Commissione nella parte in cui non è stata esclusa la stessa A.T.I. Siemens nonché nella parte in cui è stato attribuito un errato punteggio;

- di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto, ivi compresa la nota dell’Azienda del 5.7.11 di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva;

e per il conseguimento dell’aggiudicazione e del contratto, previa declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato tra l’Azienda e l’A.T.I. Siemens, con espressa dichiarazione di disponibilità al subentro nello stesso (ex artt. 122 e 124, co. 1, c.p.a.).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Lecce e di Siemens S.p.A. e il ricorso incidentale proposto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore per l'udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2011 il dott. Giuseppe Esposito e uditi gli avv.ti Pellegrino, Rossi, Garuzzo e Massa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La Società ricorrente ha partecipato alla procedura aperta, indetta dall’Azienda Sanitaria Locale di Lecce con il metodo dell’offerta economica più vantaggiosa, per la fornitura e installazione di n. 4 tomografi computerizzati multidetettori (TAC) con tecnologia spirale multislice di nuova generazione, da destinare ai Presidi ospedalieri di Lecce, Casarano, Gallipoli e Scorrano, per un importo a base d’asta di € 2.500.000,00 I.V.A. esclusa.

Nella seduta pubblica del 30/9/2010 (verbale n. 1), la Commissione di gara ha ammesso con riserva l’A.T.I. Siemens, richiedendo di specificare le percentuali della fornitura assunte dalle imprese interessate, nonché di dichiarare i fatturati globale e specifico della mandante De Tullio Nicola.

Quest’ultima ha indicato il proprio fatturato, mentre in ordine al primo profilo l’A.T.I. ha rappresentato che “il RTI non può che essere di tipo verticale, ovvero prevedere l’esecuzione da parte della mandataria delle prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici (nella specie la fornitura delle apparecchiature) e da parte della mandante di quelle indicate come secondarie (nella fattispecie l’esecuzione dei lavori)” (nota del 12/10/2010).

Sciogliendo la riserva, nella seduta del 15/10/2010 (verbale n. 2), l’ATI Siemens è stata ammessa al prosieguo della gara.

La Commissione ha quindi proceduto alla disamina delle offerte tecniche e, nella seduta riservata del 18/2/2011, ha rilevato l’impossibilità di esprimere un giudizio univoco su taluni parametri di valutazione, “in quanto calcolati e/o espressi in condizioni operative differenti tra le varie ditte, cosa che rende di fatto non possibile una comparazione tra gli stessi”, chiedendo al responsabile del procedimento “di porre alle ditte appositi quesiti in merito” (verbale n. 10).

Ricevuti i chiarimenti e terminato l’esame delle offerte tecniche, con la relazione allegata al verbale n. 13 del 12/4/2011 sono stati nel complesso attribuiti punti 48,803 all’ATI Siemens e punti 47,819 (recte, 47,820) alla GE.

Nella seduta pubblica del 27/4/2011 sono stati altresì assegnati i punteggi alle offerte economiche (punti 34,81 all’A.T.I. Siemens e punti 32,85 alla GE), sicché all’esito è stata stilata la graduatoria finale, in cui l’A.T.I. Siemens è collocata al primo posto con punti 82,884 totali, seguita dalla ricorrente principale con punti 80,669 (recte, 80,67) totali.

Con la deliberazione del Commissario Straordinario dell’Asl di Lecce del 28/6/2011 n. 1071 è stata dunque disposta l’aggiudicazione definitiva all’A.T.I. Siemens.

Avverso l’atto finale e nei confronti dell’operato degli organismi di gara è insorta la GE Medical Systems Italia S.p.A. con il presente ricorso, deducendo con sei motivi la distinta violazione di norme del D.Lgs. n. 163/06, del bando e del Capitolato, nonché dell’art. 3 della l. n. 241/90 e dei principi di imparzialità, trasparenza, ragionevolezza e par condicio, oltre all’eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, falsità dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria e di motivazione, ingiustizia e illogicità manifeste, contraddittorietà e sviamento.

Si rileva, in sintesi, che:

1) il bando e gli atti di gara non hanno indicato la prestazione principale e quelle secondarie, come stabilito dal secondo comma dell’art. 37 del d.lgs. n. 163/06, cosicché non è ammissibile la costituzione di un raggruppamento di imprese di tipo verticale, qual è indubbiamente l’A.T.I. Siemens;

2) l’A.T.I. controinteressata non ha dichiarato le quote di partecipazione al raggruppamento delle imprese riunite, come previsto dal quarto comma dell’art. 37 cit., ma anzi ha indicato che la capogruppo avrebbe effettuato la fornitura delle apparecchiature e la mandante eseguito i lavori;

3) l’Impresa De Tullio Nicola non ha indicato nel modello Allegato C il fatturato globale e specifico, né le certificazioni di regolare esecuzione dei lavori in suo possesso, non comprovando i requisiti generali e specifici che, richiesti a pena di esclusione, non potevano formare oggetto della richiesta di integrazione rivolta dalla Stazione appaltante;

4) ulteriori profili di esclusione dell’ATI Siemens derivano: a) dall’omessa dichiarazione ex art. 38 del responsabile tecnico ex legge n. 46/90, equiparato al direttore tecnico, dell’Impresa mandante; b) dalla circostanza che la copia del DUVRI non è sottoscritta dal legale rappresentante ma da un procuratore speciale, che in tale qualità non ha a sua volta reso la dichiarazione ex art. 38 cit.; c) dalla intestazione della cauzione provvisoria alla sola mandataria;

5) benché espressamente richiesto dal responsabile del procedimento, l’ATI Siemens non ha fornito i valori quantitativi dei parametri tecnici secondo la normativa IEC 60613, indicata nella nota della Commissione di gara allegata al cit. verbale n. 10 del 18/2/2011;

6) in ogni caso, l’offerta tecnica dell’A.T.I. Siemens avrebbe dovuto conseguire un punteggio inferiore, per una serie di considerazioni.

L’A.S.L. di Lecce si è costituita in giudizio e, con controricorso depositato il 31/8/2011, confutando ampiamente tutti i motivi della ricorrente, ha principalmente sostenuto che nella specie è ammissibile la partecipazione di un’A.T.I. verticale, trattandosi di appalto misto (ad oggetto, da un lato, la fornitura delle quattro apparecchiature TAC e, d’altro lato, la prestazione concernente i lavori di modifica dei locali necessaria alla loro installazione), regolato dagli artt. 14 e 15 del Codice dei contratti pubblici e non dall’invocato art. 37, che invece concerne un’unica prestazione omogenea (tra cui è possibile distinguere quella principale dalle secondarie).

Anche la controinteressata, costituitasi in giudizio, nella memoria del 5/9/2011 ha con diffuse argomentazioni contrastato ogni rilievo della ricorrente, rappresentando in maniera sostanzialmente coincidente che è configurabile nella specie un appalto misto, in ordine al quale va ammessa la partecipazione dell’A.T.I. verticale, non espressamente esclusa dal bando di gara.

Con ordinanza dell’8 settembre 2011 n. 624 è stata accolta l’istanza cautelare e ordinato, altresì, all’Azienda Sanitaria Locale di Lecce di depositare la documentazione tecnica della GE, indicata nella memoria della controinteressata, fissando l’udienza pubblica del 26 ottobre 2011 per la trattazione nel merito del ricorso.

L’A.T.I. Siemens ha proposto ricorso incidentale (notificato il 5/10/2011 e depositato il 10/10/2011) avverso la mancata esclusione della GE Medical Systems, per avere la stessa prodotto una documentazione tecnica incompleta.

Le parti hanno depositato memorie e repliche, in cui hanno ribadito le rispettive tesi difensive.

All’udienza pubblica del 26 ottobre 2011 il ricorso è stato assegnato in decisione ed in data 27 ottobre 2011 è stato pubblicato il dispositivo della sentenza n. 1856.

DIRITTO

1.- Sulla scorta della condivisibile decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 7 aprile 2011 n. 4, il Tribunale è chiamato a pronunciarsi prioritariamente sul ricorso incidentale proposto dall’A.T.I. Siemens, tendente a far valere un motivo di esclusione della ricorrente principale che, ove accolto, la priverebbe della conseguente legittimazione a contestare l’esito della gara in questione.

L’esame del ricorso incidentale non è precluso, nella specie, dalla circostanza che lo stesso è stato notificato il 5/10/2011 e depositato il successivo 10/10, difettando quindi i termini a difesa in favore della ricorrente principale, poiché quest’ultima ha inteso replicare nei propri scritti difensivi ed ha, altresì, con dichiarazione raccolta nel verbale d’udienza, manifestato di non opporsi alla trattazione del ricorso incidentale.

Ciò posto, con l’impugnativa incidentale l’A.T.I. Siemens ha reagito avverso la mancata esclusione della GE Medical Systems, per avere la stessa prodotto una documentazione tecnica gravemente incompleta.

In particolare, si fa rilevare che la stessa non ha prodotto le schede tecniche delle apparecchiature offerte, in violazione dell’art. 8, lett. b1), del Capitolato speciale, a tenore del quale le Ditte erano tenute a compilare il questionario tecnico dell’Allegato A.1), i cui dati “dovranno a pena di esclusione corrispondere alle caratteristiche indicate nelle schede tecniche e nei depliants illustrativi prodotti, in quanto verranno utilizzati per l’attribuzione dei punteggi di valutazione dell’offerta tecnico-qualitativa” (art. 8, lett. b1), cit.).

Al riguardo, si sostiene che la presentazione delle schede tecniche costituirebbe un adempimento sanzionato con l’esclusione (in ragione della verificabilità dei dati attraverso i documenti ufficiali provenienti dal soggetto terzo costruttore), per cui la loro assenza nella documentazione della GE ha impedito alla Commissione di verificare l’incongruenza dei dati indicati e la mancata corrispondenza con quelli reali dell’apparecchiatura proposta, riferiti ad esempio alla potenza e ai valori di corrente del generatore, alla capacità termica complessiva equivalente dell’anodo, nonché allo scarto con le caratteristiche della macchina offerta.

La censura va disattesa.

L’art. 8 del Capitolato speciale, per la parte che interessa, ha stabilito:

“b) La Busta B - DOCUMENTAZIONE TECNICA dovrà contenere, a pena di esclusione dalla gara una relazione tecnica riferita ai punti che seguono.

b.1) Descrizione delle caratteristiche tecniche generali, compilando al riguardo il questionario tecnico (allegato A.1).

I dati riportati nel suddetto questionario dovranno a pena di esclusione corrispondere alle caratteristiche indicate nelle schede tecniche e nei depliants illustrativi prodotti, in quanto verranno utilizzati per l’attribuzione dei punteggi di valutazione dell’offerta tecnico-qualitativa”.

Dalla lettura della soprariportata disposizione della “lex specialis” si ricava che l’onere di allegare la relazione, compilando il questionario con l’illustrazione delle caratteristiche del prodotto, si pone quale strumento per la corretta attribuzione dei punteggi alla qualità tecnica dell’offerta, dovendo la Commissione riferirsi ai dati ivi contenuti.

Nell’ottica della responsabilizzazione delle ditte concorrenti, è sanzionata con l’esclusione l’erronea o fuorviante indicazione dei dati, qualora cioè gli stessi contrastino con la documentazione tecnica di supporto (schede tecniche e depliants illustrativi).

Ne emerge che non è tanto la mancanza di quest’ultima a rappresentare un motivo di esclusione, quanto piuttosto la divergenza tra le caratteristiche in essa illustrate e quelle indicate nel questionario.

Con la conseguenza che la disposizione dell’art. 8 non è di ostacolo alla possibilità di contenere l’illustrazione delle caratteristiche tecniche dell’apparecchiatura nella relazione tecnica e nel questionario, palesandosi irrilevante la circostanza che la loro descrizione sia operata in tal modo, piuttosto che attraverso il rinvio a documenti materialmente separati.

Nel caso di specie, è fuor di dubbio che la GE ha prescelto tale modalità di dettagliare le specifiche tecniche dell’attrezzatura, consentendo alla Commissione di valutarle.

In ordine alla deduzione della ricorrente incidentale, con cui si assume che i dati così indicati sono incongrui e non corrispondenti a quelli dell’apparecchiatura proposta, il Collegio deve evidenziare che trattasi di valutazioni tecniche, per le quali il proprio sindacato incontra il ben noto limite dell’impossibilità di sovrapporre il proprio giudizio, in quanto sfornito delle cognizioni necessarie, all’apprezzamento formulato dall’organo competente, se non allorquando si palesino macroscopici vizi di illogicità (nella specie, insussistenti, tant’è che la Società interessata contrappone la propria spiegazione, non meramente apparente, alle contestazioni rivolte).

In conclusione, per le suesposte ragioni il ricorso incidentale va respinto.

2.- Passando all’esame del ricorso principale, reputa il Collegio che è fondato e va accolto il primo motivo, con cui si deduce che nel caso di specie non era ammessa la costituzione di un raggruppamento di imprese di tipo verticale, il che comportava l’esclusione dell’A.T.I. Siemens dalla gara.

Nella domanda di partecipazione alla gara, quest’ultima ha comunicato che la capogruppo Siemens S.p.A. avrebbe provveduto alla fornitura, all’installazione e alla messa in funzione dei quattro tomografi con i relativi accessori, nonché alla progettazione e manutenzione, mentre alla mandante De Tullio Nicola Impresa Individuale restava affidata la realizzazione delle opere impiantistiche, murarie, proteximetriche e alle ulteriori attività per la corretta installazione, progettazione e manutenzione (cfr. la dichiarazione congiunta, sub 3) della documentazione di parte ricorrente).

Ciò posto, va detto che univocamente gli atti di gara fanno esclusivo riferimento alle “forniture” (così l’oggetto indicato al punto II.1.2 del bando), richiedendo, in caso di A.T.I., che “dovranno essere specificate le parti della fornitura che saranno eseguite dalle singole imprese” (art. 8, ultimo capoverso, del Capitolato speciale).

Come si vede, nessun argomento testuale conduce a prefigurare l’appalto in questione come un appalto misto, mancando qualsiasi riferimento, oltre che alla fornitura, anche ai lavori (in particolare, non si rinviene nella “lex specialis” alcuna indicazione inerente categoria e classifica di lavori pubblici).

Ne discende che trova applicazione il secondo comma dell’art. 37 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 che, per le forniture o servizi, consente di costituire raggruppamenti di tipo verticale e, quindi, di ripartire le prestazioni richieste tra le imprese partecipanti a seconda della natura (principale o secondarie), a condizione che la stazione appaltante abbia chiaramente indicato quali di esse abbiano tale connotazione.

Si evince, infatti, dal disposto dell’ultimo inciso dell’art. 37, comma 2, che compete unicamente all’Amministrazione appaltante siffatta determinazione; di tal che, in mancanza, non è possibile assumere che una prestazione abbia carattere principale rispetto all’altra.

Pertanto, non si può aderire alla tesi prospettata dalle difese dell’A.S.L. e della controinteressata, secondo le quali si distingue nella fattispecie la fornitura dall’installazione, assegnandosi un valore economico preponderante alla prima; tali affermazioni, per quanto detto, si scontrano con la necessità che sia la Stazione appaltante a stabilire ciò e, peraltro, neppure considerano che, per i lavori, mancherebbe l’indicazione della loro categoria (e classifica) e dei correlati requisiti di qualificazione dell’Impresa esecutrice.

Per la stessa ragione, non è evidentemente consentito all’operatore economico di supplirvi, come avvenuto nel caso di specie allorché l’A.T.I. Siemens (cfr. la nota del 12/10/2010, di riscontro alla richiesta di specificare le percentuali della fornitura assunte dalle Ditte) ha addotto che fossero “indicati come principali anche in termini economici” le prestazioni di servizi o di forniture, ed “indicate come secondarie” quelle relative all’esecuzione dei lavori, così piegando nel suo stesso interesse la configurazione del bando, per orientare la scelta dell’Amministrazione e far ritenere ammissibile la sua partecipazione in A.T.I. verticale.

Quanto all’obiezione sollevata, secondo cui la conseguenza ultima di far eseguire i lavori ad altra Impresa non muterebbe qualora a rendersi aggiudicataria fosse la ricorrente principale (che ha dichiarato di far ricorso al subappalto per l’esecuzione dei lavori), va osservato che tale possibilità non è preclusa dal bando di gara, essendo in generale ammissibile il subappalto, anche per una prestazione unica.

Al contrario, deve ribadirsi che nel caso in esame v’è preclusione alla partecipazione in A.T.I. verticale all’appalto di fornitura (tale dovendosi qualificare quello di specie), ostandovi il chiaro disposto dell’art. 37 cit. e restando escluso che – pur volendo considerare tutte le specificità del caso – l’interprete, operando un’inammissibile integrazione delle regole di gara, possa supplire alla mancata indicazione, esclusivamente rimessa alla Stazione appaltante, di specificare le prestazioni principale e secondarie, in relazione anche e soprattutto al loro valore economico.

Per le ragioni illustrate è dunque fondato il primo motivo del ricorso principale, che va conseguentemente accolto, restando assorbiti gli ulteriori motivi di gravame, che assumono carattere recessivo rispetto alla prioritaria censura, volta ad escludere in radice la partecipazione dell’A.T.I. concorrente alla gara.

Dall’accoglimento del ricorso deriva l’annullamento dei provvedimenti impugnati, in relazione all’interesse fatto valere dalla ricorrente principale, spettando pertanto alla stessa il diritto di conseguire l’aggiudicazione, in virtù della collocazione nella graduatoria dopo l’A.T.I. Siemens.

3.- In ordine alle spese di giudizio, ad avviso del Collegio possono rinvenirsi nella specie gravi ed eccezionali ragioni per disporne l’integrale compensazione tra le parti, in considerazione della assoluta novità della questione trattata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Seconda

definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti:

1) respinge il ricorso incidentale;

2) accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati;

3) compensa interamente tra le parti le spese processuali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati:

Enrico d'Arpe, Presidente FF

Giuseppe Esposito, Referendario, Estensore

Paolo Marotta, Referendario

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)