N. 00389/2011 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 35 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Societa' Cooperativa Sistema Museo, in proprio e quale mandataria del R.T.I. Societa' Cooperativa Sistema Museo-Civita Servizi Srl-Silvana Editoriale Spa-Mondadori Electa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabrizio Garzuglia e Giovanni Ranalli, con domicilio eletto presso l’avv. Lietta Calzoni in Perugia, via Bonazzi, 9;

contro

Comune di Foligno, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Maria Luisa Buttaro, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Minciaroni in Perugia, via Palermo, 107;

nei confronti di

R.T.I. Fulginart Societa' Cooperativa - Centro Servizi Foligno Societa' Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Stefano Goretti ed Alessandro Longo, con domicilio eletto presso l’avv. Stefano Goretti in Perugia, via Martiri dei Lager, 120;

per l'annullamento

1) della Determinazione Dirigenziale del Comune di Foligno n 1756 del 14 dicembre 2010 (conosciuta dalla societa cooperativa Sistema Museo in data 3 gennaio 2011), con la quale e stato aggiudicato, in via definitiva, l’appalto di «Servizi culturali, turistici e sale conferenze CIG 0551120E98» al RTI “Fulginart Società Cooperativa (capogruppo) e Centro Servizi Foligno Societa Cooperativa Sociale”;

2) di tutti i verbali di gara (verbale del 30.11.2010, verbale del 3.12.2010, verbale del 7.12.2010) concernenti l’appalto di «Servizi culturali, turistici e sale conferenze. CIG: 0551120E98», conosciuti, per le vie brevi, in data 16 dicembre2010;

3) del contratto (se esistente), avente ad oggetto l’appalto di «Servizi culturali, turistici e sale conferenze» stipulato tra il Comune di Foligno e la “Fulginart Società Cooperativa (capogruppo) e Centro Servizi Foligno Società Cooperativa Sociale”;

4) di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o, comunque, connesso, inclusi:

4 1) il Capitolato Speciale relativo all’appalto di «Servizi culturali turistici e sale conferenze. CIG: 0551120E98», indetto dal Comune di Foligno nella parte in cui 4 1 a) dovesse consentire la partecipazione ad operatori privi dei requisiti previsti dall’art 27. 6 lettera B; 4 1 b) ha stabilito i criteri di aggiudicazione (art. 29); 4 1 e) ha stabilito le modalità di valutazione del progetto operativo (art 30), 4 1 d) ha stabilito il criterio di valutazione dell’offerta economica (art 30); 4 1 e) dovesse consentire l’aggiudicazione dell’appalto in violazione e/o elusione dei principi in tema di valutazione delle offerte anomale (art 31); 4 1f) contiene l’allegato B recante gli “elementi economici”; 4 1 g) dovesse essere interpretato nel senso di consentire la commistione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione e la commissione tra elementi valutativi della componente tecnica e componente economica dell’offerta; 4 1 hi) dovesse contenere clausole lesive della situazione giuridica soggettiva dell’odierna ricorrente e contrarie ai principi di trasparenza, imparzialità e proporzionalità vigenti in materia di procedure di evidenza pubblica;

4.2) il bando di gara relativo all’appalto di «Servizi culturali - turistici e sale conferenze. CIG: 0551120E98», indetto dal Comune di Foligno datato 11.11.2010 (doc 2), nella parte in cui riprende e fa proprie le clausole del Capitolato Speciale di Appalto indicate ed impugnate al capo 4.1; nonché nella parte in cui sia da interpretare in maniera lesiva della posizione giuridica della ricorrente e contrario ai principi di trasparenza, imparzialità e proporzionalità vigenti in materia. di procedure di evidenza pubblica;

4. 3) il bando di gara relativo all’appalto di «Servizi culturali, turistici e sale conferenze CIG 0551120E98», indetto dal Comune di Foligno datato 14 10 2010, nei limiti indicati al capo 4.2 (a quanto consta superato dal predetto bando dell’11 11 2010);

4.4) la Determinazione Dirigenziale del Comune di Foligno n. 1674 del 29 novembre 2010 (conosciuta dalla società cooperativa Sistema Museo in data 3 gennaio 2011), con la quale e stata nominata la Commissione giudicatrice della gara per l’appalto di «Servizi culturali, turistici e sale conferenze», indetto dal Comune di Foligno;

4. 5) la lettera del Comune di Foligno prot. n. 0066645 del 29 dicembre 2010 (conosciuta dalla società cooperativa Sistema Museo in data 3 gennaio 2011), con la quale l’Amministrazione appaltante ha confermato la legittimità delle operazione di gara e dei documenti presupposti e conseguenti e differito l’accesso documentale degli atti e documenti riferiti alla posizione del RTI controinteressato (a tutt’oggi non concesso);

4 6) la lettera del Comune di Foligno del 24 novembre 2010, conosciuta dalla società cooperativa Sistema Museo in data 3 gennaio 2011;

per l’accertamento e dichiarazione

del diritto della Società Cooperativa Sistema Museo, in proprio e nella sua qualità di mandataria del R.T.1. “Società Cooperativa Sistema Museo - Civita Servizi S r l - Silvana Editoriale SP A - Mondadori Electa “, di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto di «Servizi culturali, turistici e sale conferenze», indetto dal Comune di Foligno, con conseguente reintegrazione in forma specifica;

per la dichiarazione

di inefficacia del contratto (se) stipulato dal Comune di Foligno con il R T I “Fulginart Societa Cooperativa e Centro Servizi Foligno Societa Cooperativa Sociale”, con conseguente accertamento e dichiarazione del diritto della Società Cooperativa Sistema Museo, in proprio e nella sua qualità di mandataria del R T I “Società Cooperativa Sistema Museo - Civita Servizi S r L - Silvana Editoriale SPA - Mondadori Electa “, a subentrare nel contratto con effetti retroattivi (dal 1° gennaio 2011), o, in via subordinata, dal momento del dispositivo,

nonchè, in via subordinata,

per l’annullamento dell’intera procedura di gara (correlata agli atti indicati nell’epigrafe del ricorso), con condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Foligno e del R.T.I. Fulginart Società Cooperativa - Centro Servizi Foligno Società Cooperativa Sociale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 novembre 2011 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il raggruppamento ricorrente ha impugnato, tra l’altro, la determinazione dirigenziale del Comune di Foligno n. 1756 in data 14 dicembre 2010 con cui è stato aggiudicato in via definitiva l’appalto di “servizi culturali, turistici e sale conferenze” al R.T.I. Fulginart società cooperativa-Centro Servizi Foligno società cooperativa, chiedendone l’aggiudicazione, previa eventuale pronuncia di inefficacia del contratto, ove stipulato, od in subordine la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni.

Espone di avere partecipato alla procedura aperta per l’affidamento in appalto dei servizi predetti, concernenti la gestione della biblioteca comunale, del museo della stampa, del complesso museale di Palazzo Trinci, del museo archeologico di Colfiorito, dell’oratorio della Nunziatella, e della chiesa di S. Maria di Betlem, oltre che delle “Sale Conferenze” e dell’”Ufficio di Informazione Turistica”.

La durata dell’appalto è di cinque anni ed il criterio di aggiudicazione prescelto quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (di cui 80 punti per la componente tecnica e 20 punti per la componente economica).

Rappresenta come in data 30 novembre 2010 si sia tenuta la prima seduta di gara, in occasione della quale la Commissione ha aperto le buste contenenti la documentazione ed ha ammesso tutte le imprese che avevano presentato la domanda di partecipazione; quindi il 3 dicembre 2010, in seduta riservata, sono stati valutati i progetti operativi ed il successivo 7 dicembre le offerte economiche.

Precisa di essere risultata seconda graduata con punti 67,67, mentre il controinteressato R.T.I. Fulginart ha conseguito punti 93,85.

Deduce a sostegno del ricorso i seguenti motivi di diritto :

1) Violazione dell’art. 27.6, lett. B, del capitolato speciale d’appalto in combinato disposto con il punto A, lett. b, e del punto C cpv. 1 del bando di gara dell’11 novembre 2010; violazione di disposizioni previe (lex specialis di gara); violazione del principio di imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa.

La lex specialis di gara ha previsto quale requisito speciale di partecipazione alla gara, a pena di esclusione, l’avere impiegato un numero medio annuo di dipendenti compresi i soci attivi in caso di cooperativa negli ultimi tre esercizi finanziari (2007-2008-2009) almeno pari a 21 unità, di cui almeno 14 unità impiegate nei servizi museali, almeno 6 unità impiegate nei servizi bibliotecari, almeno un’unità impiegata nei servizi di info-point turistici.

Il R.T.I. Fulginart-Centro Servizi Foligno non è in possesso di tale requisito, risultando il numero complessivo dei dipendenti impiegati di 19 unità; d’altro canto, la mandante cooperativa sociale Centro Servizi non svolge attività ricomprese nell’ambito di “servizi museali” o di “servizi bibliotecari”; il raggruppamento doveva dunque essere escluso dalla gara.

2)Violazione dell’art. 86 del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione del principio di valutazione in tema di congruità delle offerte nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; violazione dell’art. 31 del C.S.A; violazione del principio di trasparenza ed imparzialità sotto ulteriore profilo; eccesso di potere per difetto di istruttoria.

Di regola, l’offerta ritenuta di notevole qualità tecnica complessiva deve indicare un prezzo elevato e conseguire un punteggio economico modesto; altrimenti si tratta di un’offerta anomala.

Nel caso di specie, il progetto tecnico del R.T.I. controinteressato ha ottenuto un punteggio quasi massimo, ed al contempo ha offerto un ribasso elevatissimo (15% per la parte B1 ed addirittura 35% sulle tariffe per la sala conferenza B2). Appare dunque manifesta ed insanabile l’incongruenza tra offerta tecnica ed offerta economica, tale da giustificare l’esclusione per anomalia del raggruppamento, o quanto meno l’obbligo di effettuare il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

3) Violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e correttezza nella procedura di evidenza pubblica; violazione degli artt. 29, 30 ed allegato B del C.S.A.; eccesso di potere per manifesta irrazionalità ed illogicità; disparità di trattamento, nella considerazione che, del tutto illegittimamente, la Commissione, successivamente alla conoscenza delle offerte tecniche, ha inserito, nel verbale del 3 dicembre 2010, come elemento di valutazione, quello territoriale. Sennonché l’aspetto territoriale non può essere considerato come elemento di discrimine nella valutazione dei progetti.

4) Violazione dei principi di trasparenza ed imparzialità; difetto di motivazione e di istruttoria; violazione dell’art. 30 del C.S.A.; eccesso di potere per manifesta irrazionalità ed illogicità; travisamento dei fatti, nella considerazione che la Commissione risulta avere ampiamente sottostimato l’offerta tecnica della ricorrente, e, di contro, sovrastimato quella della controinteressata.

I punteggi attribuiti all’offerta tecnica della ricorrente, oltre che afflitti da carenza di motivazione, appaiono contraddittori ed illogici laddove, a fronte di valutazioni ampiamente positive, vengono poi genericamente indicati dati presuntivivamente negativi, non spiegati, né comprensibili. Ciò si riflette anche in termini di difetto di motivazione del verbale del 3 dicembre 2010, con illegittima attribuzione dei punteggi assegnati.

5) Violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per carenze ed illogicità dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica, della ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi; violazione del divieto di commistione tra requisiti speciali e criteri di valutazione e tra elementi dell’offerta tecnica e dell’offerta economica; violazione della circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri dell’1 marzo 2007; contraddittorietà ed irrazionalità manifesta.

L’art. 30 del C.S.A. definisce le modalità di valutazione del progetto operativo, prevedendo un punteggio massimo di 80 punti, suddivisi in sette ambiti; i sottopunteggi previsti per ciascun ambito sono però estremamente generici e tutti analoghi (valore culturale, valore promozionale e fattibilità). Si tratta di subcriteri estremamente generici e ripetitivi, tanto da precludere la possibilità di controllo dell’operato della Commissione.

In particolare, l’elemento della “fattibilità” presenta connotati di assoluta illogicità e genericità, che lasciano ampi margini di valutazione alla Commissione.

6) Violazione dei principi di trasparenza e correttezza nelle procedure di appalto; violazione del principio di proporzionalità e logicità della formula matematica relativa all’offerta economica; eccesso di potere per contraddittorietà ed irrazionalità manifeste, nella considerazione che la valutazione dell’offerta economica B.1, per la quale era previsto un punteggio massimo di 15 punti, si pone in palese contrasto con tali principi ed è contraddittoria rispetto alla formula riferita alla seconda componente dell’offerta economica B.2, correttamente parametrata al maggiore ribasso, e non alla media. Anche la componente B2 dell’offerta economica appare illogica e contraddittoria nella parte in cui si correla ad un aspetto del servizio per il quale il C.S.A. prevede il riconoscimento di percentuali di incassi per biglietteria e bookshop in favore del Comune; in tale caso il Comune sembra fare ricorso al criterio del prezzo previsto in materia di concessione di servizi, più che a quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

7) Violazione dell’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006; illegittima formazione e composizione della commissione giudicatrice, lamentandosi che la Commissione è stata nominata in data 29 novembre 2010, e cioè lo stesso giorno della scadenza del termine di presentazione delle offerte, e che è composta, in almeno due figure (arch. Conti e dott.ssa Ferranti), da persone aventi incarichi afferenti al servizio oggetto del futuro contratto.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Foligno ed il controinteressato R.T.I. Fulginart società cooperativa-Centro Servizi Foligno società cooperativa controdeducendo alle censure avversarie e chiedendone la reiezione.

Con successivi motivi aggiunti vengono allegate le seguenti ulteriori censure:

8) Violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione della lettera C.1 e C.2 del bando di gara nella parte in cui stabilisce gli obblighi dichiarativi dei concorrenti, in combinazione con l’art. 23 del C.S.A.; violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e correttezza nelle procedure di evidenza pubblica; difetto di istruttoria e di motivazione.

Dall’esame dell’istanza di partecipazione alla gara risulta che il Vice Presidente della mandante “Centro Servizi Foligno” società cooperativa sociale, sig. Paolo Capocci, titolare di poteri di rappresentanza generale della società, non ha reso la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del codice dei contratti pubblici, attestante l’insussistenza di precedenti penali di condanna.

9) Violazione della lex specialis (punto C.2 del bando e schema sub 3 allegato al C.S.A.); violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione dei principi di par condicio e trasparenza; difetto di istruttoria, nella considerazione che nella tabella degli amministratori della società non è stato indicato il nominativo del Vice Presidente, sig. Capocci; il che già di per sé costituisce motivo di esclusione dalla gara.

10) Violazione dei principi di par condicio e trasparenza dell’azione amministrativa; violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per illogicità ed irrazionalità manifesta, in quanto è illegittima la commistione tra elementi tecnici ed economici dell’offerta; nel caso di specie dall’offerta tecnica si evince che il R.T.I. aggiudicatario, per tutte le componenti dell’offerta tecnica, ha allegato un estratto economico contabile, con proiezione sull’intero periodo dell’appalto delle voci di costo e di ricavo, cui consegue la cognizione sulla portata economica dell’offerta.

Resistono ai motivi aggiunti il Comune di Foligno ed il raggruppamento controinteressato.

All’udienza del 23 novembre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. - Con il primo mezzo si deduce la violazione della lex specialis (art. 27.6, lett. b, del capitolato, lett. A, sub b, e C, sub e, del bando) nella parte in cui prescrive, quale requisito (di capacità tecnico-professionale) di partecipazione alla gara, a pena di esclusione, quello di avere impiegato un numero medio annuo di dipendenti, compresi i soci attivi, negli esercizi finanziari 2007/2009, pari ad almeno 21 unità, nella considerazione che il R.T.I. Fulginart-Centro Servizi Foligno era dotato di un numero complessivo di 19 dipendenti.

La censura non appare meritevole di positiva valutazione.

Ed invero dalla documentazione versata in atti si desume che il raggruppamento ha dichiarato, al riguardo, che Fulginart società cooperativa ha impiegato un numero medio annuo di dipendenti, negli ultimi tre esercizi, pari a 20 unità, di cui 14 unità impiegate nei servizi museali e 6 impiegate nei servizi bibliotecari, mentre Centro Servizi Foligno società cooperativa ha impiegato 3 unità negli info-point turistici. Tale circostanza ha trovato conferma, in sede di verifica dei requisiti, nel libro matricola e nella dichiarazione del professionista consulente del lavoro.

Ciò significa che il raggruppamento controinteressato, nel suo complesso, possedeva il requisito di capacità tecnico professionale prescritto, in considerazione del fatto che a norma dell’art. 28 del capitolato in caso di raggruppamenti temporanei di imprese «i requisiti tecnico-professionali di cui al punto 27.6, lett. a) e b) devono essere posseduti dalla capogruppo in misura non inferiore al 60% di quanto previsto in ciascun punto ovvero in misura non inferiore all’80% di quanto previsto ai punti 1.a), 2.a), 1.b) e 2.b), fermo restando che la somma dei requisiti della capogruppo e delle mandanti deve essere almeno pari a quanto richiesto nei sudetti punti (100%)».

2. - Con il secondo motivo di ricorso si deduce l’anomalia dell’offerta risultata aggiudicataria, che ha conseguito un elevato punteggio (74 punti su 80) per il progetto tecnico ed al contempo ha offerto un ribasso elevatissimo, senza che neppure sia stato effettuato il procedimento di verifica.

Anche tale censura deve essere disattesa.

Giova infatti precisare che la disciplina sull’anomalia dell’offerta di cui all’art. 86 del d.lgs. n. 163 del 2006 non si applica alla fattispecie in esame. A questo proposito l’art. 31 del capitolato specifica che si tratta di un appalto di servizi compreso nell’ambito dell’All. II B del codice dei contratti pubblici (servizi ricreativi, culturali e sportivi), aggiungendo che «ai fini della verifica dell’anomalia dell’offerta l’Ente si riserva di valutare la congruità delle offerte che in base ad elementi specifici appaiano anormalmente basse …, eventualmente richiedendo le necessarie giustificazioni».

L’art. 20 del codice dei contratti pubblici dispone che l’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’art. 68 (sulle specifiche tecniche), dall’art. 65 (sull’avviso sui risultati della procedura di affidamento), nonché dall’art. 225 (sugli avvisi relativi agli appalti aggiudicati), e dunque non trova applicazione, in linea di principio, la normativa sull’anomalia dell’offerta (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 11 gennaio 2010, n. 232; Cons. Stato, Sez. VI, 15 dicembre 2010, n. 8932). La lex specialis, da parte sua, non si è autovincolata al subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, riservandosi ampia discrezionalità al riguardo, con clausola legittima e non irragionevole.

Va considerato, d’altro canto, che la Stazione appaltante non ha ravvisato evidenti elementi di anomalia nel caso di specie, «ove il ribasso presentato dal concorrente primo in graduatoria è il secondo migliore ribasso, non discostandosi pertanto in modo evidente dagli altri» (in tale senso si è espressa la nota comunale prot. n. 66645 in data 23 dicembre 2010).

D’altro canto, ampliando l’orizzonte rispetto alla prospettiva seguita nella lex specialis, occorre considerare che la gestione dell’attività di valorizzazione dei beni culturali, secondo la norma di riferimento, costituita dall’art. 115 del codice dei beni culturali (d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42), può avvenire o in forma diretta, ovvero, mediante concessione a terzi.

A rigore, dunque, la gara dovrebbe avere ad oggetto una concessione di servizi pubblici, piuttosto che un appalto di servizi; anche in tale prospettiva va detto che ai sensi dell’art. 30 del codice dei contratti pubblici la disciplina sull’anomalia dell’offerta non si estende alle concessioni di servizi (in termini Cons. Stato, Sez. V, 24 marzo 2011, n. 1784).

3. - Con il terzo motivo di ricorso si lamenta che la Commissione, nella seduta del 3 dicembre 2010, successivamente dunque alla conoscenza delle offerte tecniche, abbia inserito, come nuovo elemento di valutazione a favore del raggruppamento primo graduato, quello del collegamento territoriale del progetto.

Anche tale censura è infondata.

Dal verbale del 3 dicembre 2010 non si evince l’enucleazione di un nuovo criterio di valutazione delle offerte tecniche, ma l’espressione motivata del giudizio (cioè del voto numerico), che tiene conto anche dell’incidenza del progetto sulla realtà territoriale, in conformità della finalità declinata in via generale dall’art. 2 del C.S.A., che è poi quella della valorizzazione del patrimonio storico, artistico e culturale esistente sul territorio del Comune di Foligno.

4. - Con il quarto mezzo si lamenta poi che la Commissione giudicatrice avrebbe sottovalutato l’offerta tecnica della ricorrente, cui sono stati attribuiti punteggi sforniti di motivazione, oltre che intimamente illogici e contraddittori.

La censura è inammissibile nella parte in cui contesta il giudizio della Stazione appaltante, lamentando l’attribuzione di un punteggio troppo basso per la ricorrente (60 punti) e troppo elevato per la controinteressata (74 punti), così impingendo in valutazioni tecniche (quale quella attinente la valorizzazione di Palazzo Trinci) sottratte al sindacato giurisdizionale, salvo che risultino manifestamente illogiche od inficiate da erronea presupposizione.

E’ poi infondata, a prescindere dall’eccepita carenza di interesse, nella parte in cui allega un asserito difetto motivazionale del verbale del 3 dicembre 2010; ed invero, secondo costante giurisprudenza, nelle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici il (solo) punteggio numerico bene può integrare la motivazione degli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa a condizione che i criteri prefissati di valutazione siano sufficientemente dettagliati da consentire di comprendere l’iter logico attraverso il quale l’Amministrazione è pervenuta ad un certo grado di giudizio (Cons. Stato, Sez. V, 1 ottobre 2010, n. 7266; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 10 febbraio 2011, n. 825).

Nel caso di specie le modalità di valutazione del progetto operativo risultano analiticamente disciplinate dall’art. 30 del capitolato speciale, onde poteva forse ritenersi sufficiente anche il solo voto numerico. Peraltro proprio dal verbale del 3 dicembre 2010 si evince che gli elementi di valutazione sono stati accompagnati da una sintetica motivazione del giudizio spresso, sì da doversi escludere la configurabilità del vizio dedotto.

5. - Il quinto motivo censura, essenzialmente con riferimento al parametro di cui all’art. 83 del codice dei contratti pubblici, l’art. 30 del C.S.A. nell’assunto della genericità e ripetitività dei subcriteri contemplati nell’ambito dei sette ambiti di valutazione, ed in particolare di quello concernente la “fattibilità” del progetto operativo, che sembrerebbe, piuttosto, un requisito di ammissione dell’offerta; si deduce altresì che “il personale” viene considerato sia come requisito di partecipazione (art. 27.6 del capitolato), sia come elemento valutativo del progetto operativo (punto A.6 dello stesso capitolato).

La censura non appare meritevole di positiva valutazione.

Occorre muovere dalla considerazione secondo cui, per costante giurisprudenza, sia la scelta del criterio più idoneo per l’aggiudicazione di un appalto, sia la scelta dei criteri più adeguati (tra quelli esemplificativamente indicati dall’art. 83 del d.lgs. n. 163 del 2006) per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa costituiscono espressione tipica della discrezionalità della Stazione appaltante, e sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, tranne che, in relazione alla natura, all’oggetto ed alle caratteristiche del contratto, non siano manifestamente illogiche, arbitrarie, ovvero microscopicamente viziate da travisamento di fatto (tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 16 giugno 2010, n. 3806).

Ora, nella fattispecie in esame, i criteri adottati per la valutazione del progetto operativo possono ritenersi pertinenti alla natura, all’oggetto ed alle caratteristiche del contratto.

La fattibilità attiene alla concreta realizzabilità della proposta (che riguarda eventi, attività promozionali e progetti culturali), e dunque va al di là del requisito di partecipazione al procedimento di evidenza pubblica.

Per quanto concerne, poi, l’”aggiornamento professionale”, è agevole evincere che si tratta di un elemento del tutto diverso dal “requisito di capacità tecnico-professionale”, che attiene alle condizioni di partecipazione; quest’ultimo riguarda essenzialmente lo svolgimento, nel passato, di servizi analoghi (con un certo numero annuo di dipendenti), mentre l’aggiornamento professionale concerne il personale nel vigore del contratto.

6. - Il sesto motivo riguarda l’offerta economica; con lo stesso si lamenta l’illogicità del criterio di valutazione dell’offerta B.1, parametrata alla media aritmetica dei ribassi, e la sua contraddittorietà rispetto all’offerta B2, che guarda al maggiore ribasso; quest’ultima, a sua volta, correlandosi a percentuali di incasso per biglietteria e bookshop, caratterizzerebbe la concessione, e non già l’appalto di servizi.

La censura, nei limiti in cui è suscettibile di sindacato in questa sede, e prescindendo, anche in questa caso, dall’eccepito profilo di inammissibilità per carenza di interesse, appare infondata, non evincendosi alcuna manifesta irragionevolezza nel criterio di valutazione del punto B.1 dell’offerta economica (art. 30 del capitolato speciale); analogamente, in disparte ogni considerazione sulla corretta configurazione giuridica del servizio in esame, il ribasso percentuale sulle tariffe di cui al punto B.2 non può ritenersi incompatibile con un appalto di servizi.

7. - Con l’ultimo motivo del ricorso introduttivo si deduce l’illegittima formazione e composizione della Commissione giudicatrice, che sarebbe stata nominata lo stesso giorno di scadenza del termine di presentazione delle offerte, in violazione di quanto disposto dall’art. 84, comma 10, del codice dei contratti pubblici, e con la presenza di componenti “incompatibili” rispetto al contratto oggetto di affidamento.

Anche tale censura deve essere disattesa.

Quanto alla posteriorità della nomina della Commissione rispetto alla scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, tale adempimento risulta effettuato, secondo quanto allegato dall’Amministrazione resistente, dopo le ore 13 del giorno 29 dicembre 2010, termine finale per la ricezione delle offerte.

Quanto all’illegittima composizione della Commissione, con riguardo, specificamente, all’arch. Conti ed alla dr.ssa Ferranti, la censura appare inammissibile per la sua genericità, non dando conto della funzione od incarico (dai predetti dipendenti) svolto o da svolgere in relazione al contratto del cui affidamento si tratta.

8. - Il ricorso introduttivo deve dunque essere respinto per l’infiondatezza dei motivi dedotti.

9. - Procedendo alla disamina dei motivi aggiunti, con il primo di questi si deduce la violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché delle lett. C.1 e C.2 del bando di gara, censurandosi che il Vice Presidente della mandante società cooperativa “Centro Servizi Foligno”, sig. Paolo Capocci, non ha reso la prescritta dichiarazione attestante l’insussistenza di precedenti penali di condanna a suo carico.

La censura è fondata, e meritevole pertanto di positivo apprezzamento.

Anzitutto, anticipando quanto specificamente dedotto nel secondo motivo aggiunto (rubricato sub n. 9), anch’esso fondato, nella istanza di ammissione alla gara della Centro Servizi Foligno società cooperativa sociale effettivamente manca l’indicazione del Vice Presidente, che non ha dunque, neppure indirettamente, reso la dichiarazione ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c), del codice dei contratti pubblici.

D’altro canto, come si evince dall’art. 32 dello statuto della Centro Servizi, «in caso di assenza o di impedimento del Presidente, tutti i poteri a lui attribuiti spettano al Vice presidente»; ciò significa che quest’ultimo è amministratore munito di potere di rappresentanza, seppure in via vicaria.

In giurisprudenza è ormai consolidata l’opinione secondo cui per le società e gli enti l’obbligo di dichiarare l’assenza del c.d. “pregiudizio penale” concerne tutti i soggetti, in atto, muniti di poteri di rappresentanza; non rileva che i poteri di rappresentanza possano essere esercitati solo in funzione vicaria, in quanto ciò che conta è la titolarità del potere, e non anche il suo esercizio, tanto più (come nel caso di specie) ove lo stesso statuto abiliti il soggetto a sostituire, in qualsiasi momento e per qualsiasi atto, il titolare principale della rappresentanza senza intermediazione di autorizzazione o di investitura (in termini Cons. Stato, Sez. V, 23 giugno 2010, n. 3972; Sez. V, 15 gennaio 2008, n. 36; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 1 marzo 2010, n. 1206; Sez. I, 27 maggio 2010, n. 9649; T.A.R. Basilicata, 22 aprile 2009, n. 131).

Si è dunque al cospetto di un’ipotesi di generale attribuzione del potere rappresentativo al Vice Presidente, non necessitante di alcuna intermediazione o controllo, che imponeva la produzione della dichiarazione alla stregua del ricordato art. 38, letto alla luce del canone teleologico che valorizza l’esigenza di un rigoroso controllo di moralità nei confronti di quanti abbiano il potere di impegnare all’esterno il soggetto che partecipa alla procedura di gara.

La previsione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 sarebbe di per sé sufficiente a fondare tale soluzione. Nella fattispecie in esame si aggiunge peraltro anche la previsione del bando di gara, che, rispettivamente alle lett. C.1 e C.2, dispone che nella busta A, contenente la documentazione, sia contenuta, a pena di esclusione, l’istanza di partecipazione alla gara recante dichiarazione sostitutiva indicante, tra l’altro, «di non trovarsi nelle cause di esclusione di cui all’art. 38 D.Lgs. 163/2006, indicandole specificamente», ed ancora che tale dichiarazione, redatta utilizzando lo schema allegato, sia resa, nuovamente sotto comminatoria di esclusione, «da tutti gli amministratori muniti di potere di rappresentanza».

Obiettano le parti resistenti che peraltro, come si evince dal certificato generale del casellario giudiziale, nonché dal certificato dei carichi penali pendenti, nulla risulta a carico del sig. Paolo Capocci, così che sarebbe ravvisabile, a tutto concedere, un’ipotesi di falso innocuo, tale da non comportare l’esclusione dalla gara, in ragione dell’inidoneità dell’azione.

Il tema del falso innocuo, finalizzato a garantire una valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause ostative, è stato recepito anche da questo Tribunale Amministrativo in qualche precedente (cfr. T.A.R. Umbria, 1 aprile 2011, n. 103).

Ma nel caso di specie il ricorso a tale argomento, che riposa, in estrema sintesi, sulla considerazione per cui il primo comma dell’art. 38 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione, è precluso proprio dalla circostanza, prima evidenziata, che la dichiarazione degli amministratori muniti del potere di rappresentanza era prevista a pena di esclusione dalla lex specialis della gara, precludendo pertanto ogni forma di integrazione documentale (in termini Cons. Stato, Sez. V, 9 novembre 2010, n. 7967; Sez. V, 24 marzo 2011, n. 1795).

Naturalmente, l’espressa previsione del bando di gara toglie ogni valore anche all’argomento difensivo del Comune resistente, secondo cui l’art. 38 del codice dei contratti pubblici non è applicabile agli appalti di servizi elencati nell’allegato II B, secondo quanto previsto dall’art. 20 dello stesso corpus normativo.

10. - L’accoglimento dei primi due motivi aggiunti comporta l’annullamento dell’aggiudicazione in favore del raggruppamento controinteressato, che doveva essere escluso dalla gara per le ragioni esposte.

Ciò esime il Collegio dalla disamina dell’ultimo motivo aggiunto, che può dunque essere dichiarato assorbito.

Può anche prescindersi dalla pronuncia di inefficacia del contratto, emergendo dagli scritti difensivi che lo stesso non è stato stipulato (si veda, in particolare, la memoria difensiva del Comune di Foligno in data 7 novembre 2011).

Quanto alla domanda di risarcimento del danno, la stessa, oltre che generica, appare, allo stato, non valutabile nella sua portata, dovendosi attendere l’esito del procedimento di gara, la cui parziale rinnovazione si impone per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore del raggruppamento controinteressato.

Sussistono, infine, giuste ragioni per compensare tra tutte le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando, respinge il ricorso ed accoglie i motivi aggiunti, con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione in favore del RT.I. Fulginart-Centro Servizi Foligno.

Compensa tra tutte le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)