N. 01823/2011 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1478 del 2011, proposto da:

De Vizia Transfer S.p.A., rappresentato e difeso dall'avv. Paola D'Alessandro, con domicilio eletto presso Paola D'Alessandro in Venezia - Mestre, piazza Xxvii Ottobre, 43;

contro

Comune di Isola Rizza, rappresentato e difeso dagli avv. Franco Zambelli, Giovanni Sala, con domicilio eletto presso Franco Zambelli in Venezia-Mestre, via Cavallotti, 22;

nei confronti di

Eco Cisi, rappresentato e difeso dall'avv. Emilia Giulia Di Fava, con domicilio eletto presso Oliver Cristante in Venezia, S. Croce, 466/G;

per l'annullamento

della determinazione del Consiglio Comunale di Isola Rizza n. 33 dd. 4.7.2011 ad oggetto revoca deliberazione consiliare n. 2/2011. Acquisto quote societarie della controinteressata, Atto di indirizzo per l'affidamento della gestione della raccolta trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani ed assimilati sul territorio comunale in house; della determinazione del responsabile del servizio tecnico del Comune intimato n. 140 dd. 11.7.2011 ad oggetto revoca della procedura di gara aperta per l'affidamento del servizio di raccolta trasporto e conferimento con onere di smaltimento ed altri servizi delle frazioni differenziate dei rifiuti solidi urbani ed assimilati indetta con determinazione n. 88 dd. 28.4.2011; della nota del Comune di Isola Rizza dd. 18.7.2011 prot. n. 4025 di comunicazione di revoca gara per servizio di raccolta trasporto e conferimento rifiuti; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Isola Rizza e di Eco Cisi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2011 il dott. Claudio Rovis e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’odierna ricorrente, che dal 2002 gestiva il servizio di raccolta e conferimento dei rifiuti nel territorio comunale di Isola Rizza in virtù di affidamento a trattativa privata, ha impugnato, siccome asseritamente illegittimi per violazione di legge e per eccesso di potere sotto diversi profili, i provvedimenti con cui il Comune – il quale, essendo operativo l’art. 23 bis del DL n. 112/2008 che limitava il ricorso all’affidamento “in house” ad ipotesi del tutto eccezionali, aveva indetto una gara aperta per l’assegnazione quinquennale del predetto servizio -, in seguito all’abrogazione referendaria del richiamato art. 23 bis, ha disposto la revoca della procedura concorsuale in corso contestualmente adottando un atto di indirizzo per il conferimento “in house” del servizio in questione deliberando, altresì, l’acquisto di quote della società ECO CISI spa, individuata come affidataria del servizio.

I vizi dedotti dalla ricorrente sono sostanzialmente riconducibili a due profili: poiché l’art. 23 bis del DLgs n. 112/2008 è stato abrogato dall'art. 1, I comma del DPR 18 luglio 2011 n. 113 a decorrere dal 21 luglio 2011, detta abrogazione non poteva essere assunta a presupposto della deliberazione consiliare 4 luglio 2011 e della successiva determinazione dirigenziale 11 luglio 2011 con cui si è statuito di affidare il servizio di raccolta dei rifiuti con la modalità “in house” ed è stata disposta la revoca della gara; inoltre, la normativa vigente non consente comunque al Comune di affidare “in house” il servizio di gestione dei rifiuti ad ECO CISI spa).

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Isola Rizza ed ECO CISI spa opponendo l’infondatezza del gravame, di cui, conseguentemente, hanno chiesto la reiezione.

All’udienza dell’1 dicembre 2011, ove la causa era stata chiamata per la trattazione, il procuratore del Comune dichiarava, come peraltro aveva già anticipato con nota prodotta il 29 novembre, che con deliberazione 28.11.2011 il Consiglio comunale di Isola Rizza aveva convalidato la propria precedente determinazione impugnata con il presente gravame, conseguentemente instando per la declaratoria di improcedibilità del gravame stesso.

Analoga richiesta di improcedibilità formulava il procuratore della società controinteressata affermando che, anche qualora il servizio ad essa affidato non fosse conforme alla vigente normativa, esso sarebbe comunque prorogato fino al 31 marzo 2012, giusta l’art. 4, XXXII comma, lett. a) del DL n. 138/2011 come modificato dall'art. 9, II comma, lett. f) della legge n. 183/2011.

La causa, conformemente all’espressa richiesta formulata da parte ricorrente, è stata ivi trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è improcedibile per difetto di interesse, prima ancora che infondato nel merito.

1.- È improcedibile sotto un duplice profilo: sia perché ai sensi dell’art. 4, XXXII comma, lett. a) del DL n. 138/2011 come modificato dall'art. 9, II comma, lett. f) della legge n. 183/2011, gli affidamenti dei servizi pubblici locali non conformi a quanto stabilito dal predetto decreto e, in particolare, dall’art. 4, XIII comma, sono comunque prorogati fino al 31 marzo 2012; e sia perché - come dichiarato dal procuratore del Comune in sede di udienza pubblica, facendo peraltro seguito a quanto già anticipato con nota prodotta in giudizio il 29 novembre - con deliberazione 28 novembre 2011, pubblicata all’albo pretorio il successivo 30 novembre, il Comune di Isola Rizza ha confermato, motivando “ex novo”, la deliberazione consiliare n. 33/2011 di revoca della gara e di affidamento “in house” alla ditta ECO CISI spa del servizio per la raccolta integrata dei rifiuti, oggetto del presente contenzioso: sicchè nessun beneficio trarrebbe l’odierna ricorrente dall’eventuale annullamento degli atti impugnati atteso che la gestione del servizio, a prescindere dalla proroga “ex lege” a tutto marzo 2012, troverebbe comunque fonte giustificativa in altro, diverso provvedimento.

2.- Ma il ricorso è altresì infondato nel merito.

2.1.- Va anzitutto osservato, al riguardo dell’asserita illegittimità degli impugnati provvedimenti per essere stati assunti sul falso presupposto dell’avvenuta abrogazione dell’art. 23 bis del DL n. 112/2008 per effetto della consultazione referendaria (e ciò in quanto il DPR dichiarativo dell’avvenuta abrogazione non era stato ancora pubblicato sulla GURI), che i predetti provvedimenti – che, peraltro, sarebbero divenuti operativi dal 1° agosto 2011, data successiva alla decorrenza dell’effetto abrogativo della norma (fissata al 21 luglio: cfr. l’art. 1, I comma del DPR n. 113/2011) - sono stati adottati successivamente alla notizia dell’esito del referendum che aveva decretato l’abrogazione dell’art. 23 bis: quando, cioè, era già certo l’effetto abrogativo della norma in questione, atteso che il DPR dichiarativo del risultato del referendum ha mera valenza dichiarativa, non potendo in alcun modo interferire sulla pronuncia del corpo elettorale.

2.2.- Quanto, invece, alla dedotta illegittimità alla stregua del diritto comunitario dell’affidamento “in house providing” del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti, va preliminarmente chiarito che tale istituto, che rappresenta il tentativo di conciliare il principio di auto-organizzazione amministrativa con i principi di tutela della concorrenza e del mercato, trova pacifica giustificazione a livello comunitario, e la trova nella nozione sostanziale di contratto.

La Corte di Giustizia, infatti, ha evidenziato che la nozione di contratto implica l’esistenza di una relazione intersoggettiva, ove coesistono almeno due soggetti sostanzialmente distinti.

Non c’è pertanto contratto - e non si applicheranno allora le regole comunitarie a tutela della concorrenza nella scelta del contraente - laddove l’Amministrazione si rivolga, per reperire una determinata prestazione, ad un soggetto che, pur essendo formalmente dotato di personalità giuridica diversa dall’Amministrazione, è tuttavia sottoposto ad un controllo gerarchico così intenso da parte dell’Ente che può essere assimilato al controllo che l’Amministrazione esercita sulle proprie strutture interne.

In presenza di tali condizioni, quindi, c’è non già un contratto (manca, infatti, una relazione intersoggettiva), ma, difettando la qualità di terzo in capo al soggetto affidatario, c’è soltanto un rapporto organico (o di delegazione interorganica), ed è per questo motivo che lo svolgimento della prestazione si configura una vicenda tutta interna alla pubblica amministrazione.

In altre parole, l’affidamento “in house” non è una fattispecie contrattuale eccezionalmente sottratta all’applicazione del diritto comunitario degli appalti e delle concessioni, ma è, al contrario, una fattispecie non contrattuale che, come tale, per sua stessa natura si sottrae al diritto comunitario degli appalti e delle concessioni (cfr. la sentenza Stadt Halle della Corte di Giustizia: “un’autorità pubblica che sia una amministrazione aggiudicatrice, ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterna non appartenenti ai propri servizi. In tal caso, non si può parlare di contratto a titolo oneroso concluso con entità giuridicamente distinta dall’Amministrazione aggiudicatrice. Non sussistono quindi i presupposti per applicare le norme comunitarie in materia di appalti pubblici”).

2.3. - Ciò precisato, dunque, la giurisprudenza comunitaria e nazionale, partendo dal concetto che l’affidamento diretto di un servizio è giustificato quando il soggetto affidatario si trova in una posizione strumentale e di rapporto organico con l’Amministrazione affidante, ha individuato i requisiti in presenza dei quali può ritenersi verificata la sussistenza di detta posizione e, conseguentemente, giustificato il conferimento “in house”.

Tali requisiti sono (si vedano al riguardo CGE 18-11-1999 n. C-107–98, caso Teckal srl e 11-1-2005 n. C-26-03 sent. Stadt Halle et RPL Lochau; CdS, IV, 25.1.2005 n. 168; V, 9.3.2009 n. 1365, 26.8.2009 n. 5082 e 29.12.2009 n. 8970) la proprietà, da parte dell'ente pubblico, del capitale sociale del soggetto affidatario e l'esercizio sul medesimo di una forma di controllo analoga a quella svolta sui propri servizi, e l'esercizio, da parte della società affidataria, della quota prevalente della sua attività a favore dei soci.

2.4.- Orbene, applicando alla fattispecie in esame gli anzidetti parametri, il requisito della proprietà pubblica di ECO CISI spa è pienamente rispettato, atteso che la predetta società è attualmente a totale partecipazione pubblica: l’art. 6 del suo statuto, peraltro, prevede che – ancorchè, contrariamente all’assunto della ricorrente, non sia necessario che lo statuto sancisca il divieto di apertura al capitale privato (cfr. Corte Giustizia, II, 17.7.2008 n. C-371/05 e III, 10.9.2009 n. C-573/07) - possono essere soci solo enti pubblici o società a totale partecipazione pubblica.

In merito, poi, al requisito della prevalenza dell’attività della società verso i soci, non sussistono dubbi sul fatto che l’attività di ECO CISI spa sia interamente rivolta a favore dei soci (cfr. il bilancio 2010, da cui risulta che il fatturato deriva interamente dai pagamenti effettuati dai soci beneficiari dei servizi: doc. 4 della controinteressata).

In ordine, infine, al “controllo analogo”, tale requisito è regolato da apposite prescrizioni introdotte sia nello statuto della società che garantiscono un rigoroso potere di direzione, di coordinamento e di supervisione dell’attività della persona giuridica (cfr. gli artt. 13, 25 e 34 che consentono un penetrante controllo della gestione e degli aspetti finanziari che si estrinseca in poteri autorizzatori e sanzionatori), sia nello schema del contratto di servizio da stipulare con l’Amministrazione affidante (cfr. l’art 14, alla stregua del quale il Comune ha ampia facoltà di effettuare “controlli e verifiche sul livello del servizio reso alla cittadinanza”).

2.5.- Da ultimo – sempre, comunque, in relazione ai requisiti condizionanti la legittimità del ricorso all’istituto in questione - va evidenziato che, atteso che al momento di scegliere la forma di gestione di un servizio pubblico tra quelle previste dalla legge l'ente locale è sempre tenuto a giustificare la scelta che concretamente effettua, in caso di affidamento "in house" è necessario dimostrare non solo la sussistenza dei presupposti richiesti per l'autoproduzione, ma anche la convenienza rispetto all'affidamento della gestione del servizio a soggetti terzi, perché, in difetto, la scelta sarebbe del tutto immotivata e contraria al principio di buona amministrazione cui deve conformarsi l'operato della PA: orbene, a tale proposito occorre osservare che la scelta dell’Amministrazione è stata preceduta da un’adeguata istruttoria conclusasi – come affermato in motivazione dell’impugnata delibera consiliare – con il riscontro della convenienza dell’affidamento diretto rispetto alle condizioni poste a base della gara, dal momento che ECO CISI spa si è impegnata ad espletare il servizio alle stesse condizioni e modalità previste nel capitolato d’appalto, nonché a realizzare taluni servizi migliorativi e ad offrire, inoltre, un ribasso sul prezzo a base d’asta pari al 3,15%.

3.- Né può condividersi l’assunto della ricorrente secondo cui gli artt. 201, IV comma e 203, I comma del DLgs n. 152/2006 imporrebbero ai Comuni di affidare la gestione del servizio rifiuti con procedura concorsuale: premesso, invero, che la disposizione dell’art. 202, I comma del predetto testo normativo (che, fra l’altro, stabiliva che “l'Autorità d'ambito aggiudica il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani mediante gara disciplinata dai principi e dalle disposizioni comunitarie, secondo la disciplina vigente in tema di affidamento dei servizi pubblici locali…”) è stata abrogata dall’art. 12, I comma, lett. c) del DPR n. 168/2010 (ad eccezione della parte in cui individua la competenza dell'Autorità d'ambito per l'affidamento e l'aggiudicazione), le norme richiamate dall’interessata vanno necessariamente coordinate alla luce di tale abrogazione e, altresì, con la disciplina dell’affidamento dei SSPPLL contenuta nell’art. 4, XIII comma del DL n. 138/2011 (alla stregua del quale “se il valore economico del servizio oggetto dell'affidamento è pari o inferiore alla somma complessiva di 900.000 euro annui” – e tale è il servizio di cui è causa -, “l'affidamento può avvenire a favore di società a capitale interamente pubblico che abbia i requisiti richiesti dall'ordinamento europeo per la gestione cosiddetta «in house»”) e, soprattutto, nel successivo XXXV comma a mente del quale “restano salve le procedure di affidamento già avviate all'entrata in vigore del presente decreto”.

3.- Per le considerazioni che precedono, dunque, il ricorso è improcedibile e, comunque, infondato.

Le spese possono essere compensate tra le parti in ragione della particolarità della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.

Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

Claudio Rovis, Presidente FF, Estensore

Riccardo Savoia, Consigliere

Alessandra Farina, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE  

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)