N. 00044/2012 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1149 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Italy Emergenza Cooperativa Sociale Ati, in proprio e nella qualità di mandataria capogruppo della costituenda ATI con Ambulanze Città di Roma s.r.l., e da Ambulanze Città di Roma s.r.l., in proprio e nella qualità di mandante della costituenda Ati con Italy Emergenza cooperativa sociale, in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall'Avv. Patrizia Stallone, con domicilio eletto presso il suo studio sito in Palermo, via Antonio Veneziano n. 69;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria Paolo Giaccone di Palermo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Stallone, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo sito in Palermo, via N. Morello n.40; Assessorato Regionale alla Salute, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici domicilia per legge in Palermo, via A. De Gasperi n. 81; Regione Sicilia;

nei confronti di

SEUS - Sicilia Emergenza Urgenza Sanitaria S.c.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv. Alessandro Maggio e Giuseppe Mazzarella, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo sito in Palermo, via Caltanissetta n. 1;

per l'annullamento

- degli atti tutti con i quali l'A.O. Policlinico di Palermo ha deliberato di sospendere la procedura di gara pubblica indetta per l'affidamento del servizio trasporto infermi e di affidare il detto servizio in via diretta alla SEUS S.c.p.a. di cui si è avuta notizia con la nota prot. n. 2532, datata 15 aprile 2011, pervenuta alle ricorrenti in data 28 aprile 2011, con cui l'Azienda Ospedaliera resistente ha comunicato che “é in fase di avvio il procedimento di sospensione dell'espletamento dell’appalto per l‘affidamento del servizio trasporto pazienti e/o infortunati mediante autoambulanze in quanto è intendimento di questa Azienda, in coerenza con gli indirizzi dell’Assessorato della Sanità, affidare il servizio di cui trattasi in via del tutto sperimentale e fino al 31.12.2011, alla SEUS Sicilia Emergenza Urgenza Sanitaria S.c.p.a., società consortile interamente pubblica statutariamente costituita tra la Regione e le Aziende del S.S.R.. Pertanto per effetto della sospensione di cui sopra i plichi contenenti le offerte presentate da codeste Società per la partecipazione alla gara in argomento rimarranno sigillati e custoditi presso questa Azienda”;

- e segnatamente dei seguenti atti il cui esatto contenuto è stato conosciuto dalle ricorrenti in data 6 maggio 2011 a seguito di istanza di accesso agli atti:

- della nota prot. n. 12239 datata 12 novembre 2010 con cui l'A.O.U.P. Paolo Giaccone ha ritenuto di rinviare la seduta di gara del 18.10.2010 ed invitato la SEUS s.c.p.a. a formulare una proposta economica per l’affidamento del medesimo servizio oggetto della gara rinviata “tenuto conto di quanto comunicato con nota del 30.09.2010 prot. n. 33856 dell’Assessorato regionale della Salute - Dipartimento regionale per la pianificazione strategica, concernente la convenzione quadro sottoscritta in data 22.09.2010 tra la Regione Sicilia e la SEUS, per l'espletamento del servizio di emergenza ed urgenza 118 con ambulanze per il periodo 1/7/2010 - 30/06/2013”;

- della nota del 30.09.2010 prot. n. 33856 dell’Assessorato regionale della Salute - Dipartimento regionale per la pianificazione strategica, richiamata nella nota suindicata il cui contenuto è allo stato sconosciuto dalle ricorrenti in quanto non consegnata in sede di accesso;

- della Convenzione - Quadro sottoscritta in data 22.09.2010 tra la Regione Sicilia e la SEUS per l'espletamento del servizio di emergenza ed urgenza 118 con ambulanze per il periodo 1/7/2010 - 30/06/2013, richiamata nella nota suindicata ed il cui esatto contenuto è allo stato sconosciuto alle ricorrenti;

- della nota prot. n. 3594 del 15.12.2010 dell’A.O.U.P. di Palermo con cui è stato chiesto all'Assessorato resistente di esprimere il proprio parere in ordine alla proposta economica formulata dalla SEUS;

- della nota prot. Servizio 6/n. 0015863 datata 15 febbraio 2011 con cui il Dipartimento Regionale per la Pianificazione strategica Servizio 6 Programmazione dell’'Emergenza dell’Assessorato regionale della Salute della Regione siciliana, ha invitato il Direttore generale dell’A.O. Policlinico Paolo Giaccone di Palermo “a sospendere le procedure di gara per un periodo di 60 giorni al fine di consentire le opportune valutazioni in merito”;

- della nota prot. n. 4058 del 28.3.2011 con cui l’A.O.U.P. ha manifestato la disponibilità all’affidamento a SEUS dei servizi de quibus contestualmente richiedendo il progetto tecnico del servizio;

- della nota prot. n. 2484 del 13 aprile 2011 con cui l’A.O.U.P. nel reiterare alla SEUS la richiesta di progetto tecnico ha invitato la stessa a comunicare quando intenda iniziare l'erogazione del servizio;

- nonché per l’annullamento e/o la dichiarazione di inefficacia dell’eventuale contratto e/o convenzione che fossero stati nelle more stipulati tra l’A.O.U.P. di Palermo e la SEUS per l’affidamento del servizio de quo;

- nonché per l’annullamento degli atti tutti adottati dalle Amministrazioni regionali resistenti con cui si è deliberato di affidare interamente alla costituita società consortile SEUS il servizio di emergenza - urgenza sanitaria 118 della Regione siciliana sottraendolo così alle regole dell’evidenza pubblica;

- per l’annullamento e/o la dichiarazione di inefficacia della Convenzione - Quadro sottoscritta tra la Regione siciliana e la SEUS S.c.p.a., in data 22.09.2010, avente ad oggetto l’affidamento del servizio emergenza - urgenza sanitaria 118 con ambulanze per il periodo 1.7.2010 - 30.6.2013;

e per la condanna delle Amministrazioni resistenti al risarcimento dei danni che le ricorrenti proveranno in corso di causa o che potranno essere liquidati in via equitativa, illegittimamente cagionati alle ricorrenti dai provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Paolo Giaccone di Palermo, dell’Assessorato regionale alla Salute e della SEUS – Sicilia Emergenza Urgenza Sanitaria S.c.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2011 il dott. Pier Luigi Tomaiuoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato alle Amministrazioni resistenti ed alla controinteressata in epigrafe indicata e depositato il 24.5.2011, le ricorrenti, in proprio e nelle qualità parimenti in epigrafe indicate, premesso di essere società operanti nel settore dei servizi di trasporto e soccorso sanitario a mezzo ambulanze, servizi di 118, di trasferimento di infermi da e verso ospedali, case di cura, abitazioni, luoghi di lavoro e soggiorno, di trasporto disabili e persone non autosufficienti, trasporto emodializzati, trasporto organi e sangue su tutto il territorio nazionale; che la Italy Emergenza sociale a.r.l. è affidataria in atto del servizio di trasporto infermi e/o infortunati all’interno dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico “Paolo Giaccone” di Palermo; che per l’espletamento di tale servizio, affidato in seguito a regolare gara, essa impiega n. 60 unità di personale regolarmente inquadrato e retribuito; che la società Ambulanze Città di Roma s.r.l. opera nel settore da lunghi anni ed è affidataria di numerosi servizi di trasporto infermi intra ed extraospedalieri e di emergenza 118 nella Regione Lazio; che i predetti servizi sono svolti mediante l’impiego di mezzi di proprietà delle società, mezzi dotati di apparecchiature ed attrezzature sofisticate ed all’avanguardia; che esse vantano un interesse qualificato e giuridicamente rilevante all’acquisizione dei servizi de quibus mediante partecipazione a gare ad evidenza pubblica nel rispetto delle norme dettate dal Codice dei Contratti e dei principi comunitari; che nelle qualità in epigrafe indicate avevano inoltrato istanza di partecipazione alla gara indetta nel mese di agosto 2010 dall’Azienda Ospedaliera Paolo Giaccone di Palermo per l’affidamento di un periodo di 5 anni del servizio trasporto infermi e/o infortunati mediante ambulanze; che tale servizio, allo stato svolto dalla ricorrente Italy Emergenza, era sempre stato affidato dall’Azienda resistente mediante gara; che il bando di gara, pubblicato in G.U.R.I. l’1.9.2010 ed in G.U.R.S. il 3.9.2010, prevedeva all’art. 6 un importo quinquennale a base d’asta soggetto a ribasso fissato in € 4.500.000,00 iva esclusa oltre ad € 815,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso; che il medesimo articolo prevedeva l’ammissione solo delle offerte in riduzione, con esclusione di quelle pari o in aumento; che il criterio di aggiudicazione prescelto era quello dell’offerta economicamente vantaggiosa con 50 punti per il prezzo e 50 punti per la qualità dell’offerta da valutarsi secondo le indicazioni contenute nell’art. 7 del c.s.a.; che alla gara avevano partecipato le ricorrenti in forma di costituenda Ati e anche altre due ditte operanti nel settore, presentando la domanda, versando il deposito cauzionale e predisponendo il progetto tecnico; che dalla data del 28.10.2010 esse non avevano più saputo niente della gara in questione; che con richiesta inoltrata il 16.4.2011 avevano effettuato istanza di accesso agli atti eventualmente adottati dall’Azienda in merito alla gara in questione; che con nota del 28 aprile 2011 era pervenuta una nota con cui l’Azienda resistente aveva comunicato l’avvio “del procedimento di sospensione dell’espletamento dell’appalto di cui all’oggetto in quanto l’Azienda intenderebbe affidare il servizio de quo in coerenza con gli indirizzi fornito dall’Assessorato alla Sanità alla SEUS s.c.p.a. fino al 31.12.2011”; che, acquisiti gli atti richiesti in sede di accesso, era emerso che con nota del 12.11.2010 l’Azienda Ospedaliera, alla luce di quanto comunicato dalla Regione Sicilia relativamente alla convenzione stipulata tra le parti per l’affidamento del servizio di emergenza sanitaria 118, aveva avanzato alla SEUS richiesta di proposta economica per l’affidamento del servizio in questione, rinviando la seduta di gara del 28.10.2010 al fine di valutare la detta proposta; che con nota del 14.12.2010 la SEUS aveva proposto per l’espletamento del servizio un canone annuo di € 2.775.761,00 per il periodo sino al 31.12.2011 e di € 3.171.023,00 per il 2012; che con nota del 15.12.2010 l’Azienda Ospedaliera aveva rappresentato all’Assessorato alla Salute l’eccessiva onerosità della proposta di SEUS alla luce degli importi da essa determinati con il bando di gara cui avevano partecipato 3 operatori economici; che con nota del 15.2.2011 l’Assessorato resistente aveva invitato l’Azienda a “sospendere la gara per un periodo di 60 giorni al fine di consentire le opportune valutazioni in materia”; che con nota del 28.3.2011 l’Azienda resistente aveva confermato la propria disponibilità ad affidare il servizio oggetto del bando di gara a SEUS, restando in attesa di un progetto tecnico relativo all’organizzazione del servizio per come previsto dall’art. 16 del c.s.a.; che con note del 23.3.2011 e del 6.4.2011 la SEUS aveva formulato un’offerta economica offrendo un prezzo pari all’importo a base d’asta ossia di € 4.500.000,00 pro rata temporis in via sperimentale e per un periodo limitato fino al 31.12.2011; che in data 5.5.2011 la ricorrente Italy Emergenza, quale affidataria uscente del servizio, aveva ricevuto la delibera di proroga dello stesso sino al 31.5.2011 alle medesime condizioni contrattuali ed economiche dell’originario affidamento “nelle more del perfezionamento della stipulanda convenzione con la SEUS s.c.p.a.”; che, dunque, l’Azienda resistente aveva sospeso la gara, avviando una trattativa privata con SEUS ed omettendo di dare comunicazione alle ditte che avevano preso parte alla procedura; che la SEUS è una società consortile costituita nel 2010, il cui capitale sociale è detenuto al 53,25% dalla Regione Siciliana e per il restante 46,76% in parti uguali dalle 17 Aziende Sanitarie Provinciali della Regione Siciliana ed Aziende Ospedaliere Universitarie tra cui il Policlinico Universitario; che l’Autorità di Vigilanza aveva avviato un procedimento a carico delle Amministrazioni resistenti per l’accertamento della violazione delle norme poste dal Codice dei Contratti in materia; tutto quanto sopra premesso, hanno impugnato gli atti in epigrafe indicati lamentandone l’illegittimità, quanto alla sospensione della gara disposta dall’A.O. Policlinico Universitario di Palermo ed all’affidamento diretto dell’appalto alla SEUS, per: 1) violazione del D. Lg.vo 163/2006 e ss.mm.ii., artt. 1 e 2 – violazione dell’art. 2 della Direttiva CEE 2004/18, art. 10 Direttiva CEE 2004/17 – violazione dell’art. 97 della Costituzione e dei principi di economicità e buon andamento – violazione dei principi di concorrenza, trasparenza, par condicio e non discriminazione di cui al Trattato Istitutivo della Comunità Europea – violazione degli artt. 3, comma 1, lett. g), 12, 43, 49, 50, 51, 81, 82, 86 del Trattato CEE – eccesso di potere per contraddittorietà tra più atti della stessa P.A. – eccesso di potere per illogicità ed irrazionalità; 2) violazione del Regolamento adottato dall’A.O.U.P. per l’acquisizione in economia di beni e servizi in conformità al Regolamento tipo dell’Assessorato Regionale Sanità approvato con D.A. n. 3086 del 17.12.2009 – eccesso di potere per contraddittorietà; 3) violazione del principio di buon andamento – violazione dell’at. 97 della Costituzione – violazione dell’art. 3 della Costituzione – eccesso di potere per disparità di trattamento – violazione dei principi di economicità e trasparenza di cui al Codice dei Contratti ed alla L. 241/90 – eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità ed irrazionalità; 4) violazione dell’art. 2 comma 3 del D. Lg.vo 16372006 e ss.mm.ii.; violazione della L. 241/1990 – difetto assoluto di motivazione – violazione dell’art. 3 della L. 241/90 – violazione dei principi di pubblicità, trasparenza, buon andamento – violazione dell’art. 21 quinquies della L. 241/90 come introdotto dalla l. 15/2005; 5) violazione dell’art. 21 quater della L. 241/90 e ss.mm.ii.; 6) eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti per assoluta carenza dei presupposti per l’affidamento in house – violazione delle regole consacrate dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale per il legittimo affidamento in house degli appalti pubblici – violazione dell’art. 97 della Costituzione; 8) violazione dell’art. 83 del Trattato CEE - Violazione dei principi di buon andamento, economicità, trasparenza nonché dei precetti della logica e razionalità; quanto all’affidamento da parte della Regione Siciliana alla SEUS dell’intero servizio 118 di Emergenza – urgenza sanitaria e dei trasporti di ammalati, per: 1) violazione del Trattato Istitutivo della CEE e segnatamente degli artt. 82 e 86 del Trattato; 2) violazione e falsa applicazione dell’art. 24 comma 10 della L.R. 5/2009; 3) eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti - violazione dei principi di elaborazione giurisprudenziale comunitaria e nazionale in materia di affidamento in house dei servizi pubblici; 4) violazione delle norme del Trattato CEE – violazione e falsa applicazione del D. Lg.vo 163/2006 e ss.mm.ii. – violazione della legge 133/2008, L.R. 2/2007, D. Lg.vo 165/2001, art. 97 Costituzione; hanno concluso chiedendo altresì l’accertamento dell’inefficacia degli atti di affidamento stipulati dalle Amministrazioni resistenti con la SEUS e la condanna delle predette Amministrazioni, in solido, al risarcimento dei danni patiti.

Con memoria depositata il 31.5.2011 si è costituita l’Amministrazione regionale resistente, eccependo la legittimità del proprio operato ed instando per il rigetto del ricorso avversario.

Con memoria depositata il 3.6.2011 si è costituita la controinteressata SEUS s.c.p.a., eccependo in via pregiudiziale l’inammissibilità del ricorso avversario per assenza di connessione oggettiva tra gli atti impugnati, con conseguente insussistenza dei presupposti per la trattazione congiunta delle domande ivi spiegate; nel merito, l’infondatezza dei primi 5 motivi di ricorso incentrati sulla violazione di norme della lex specialis, attesa la loro non pertinenza a fronte della legittima decisione dell’Amministrazione di ricorrere all’in house providing, e data in ogni caso la riconducibilità del rapporto tra SEUS e policlinico allo schema del Consorzio; la non applicabilità al caso di specie delle invocate norme di cui agli artt. 21 quater e 21 quinquies, attesa la natura temporalmente limitata ed interlocutoria della sospensione disposta dal Policlinico, ed in ogni caso la sussistenza di valide ragioni di interesse pubblico per la revoca della gara; la sussistenza dei requisiti del controllo analogo sulla SEUS anche da parte delle Aziende sanitarie alla luce dei principi dettati dalla giurisprudenza comunitaria sul c.d. in house frazionato; l’impossibilità di valutare l’economicità dell’operazione di affidamento alla SEUS secondo i parametri fissati in seno al bando di gara ed in ogni caso la sua economicità attesa la permanenza del prezzo nel circuito della pubblica amministrazione; il rispetto delle previsioni di cui all’art. 24, comma 10 della L.R. 5/09; lo svolgimento, in forza delle previsioni statutarie, dell’intera attività sociale della SEUS in favore degli enti di appartenenza; l’inammissibilità del gravame nella parte relativa all’impugnazione dei provvedimenti di assunzione del personale ed acquisizione delle ambulanze da parte di SEUS ed in ogni caso l’infondatezza delle censure avversarie, trovando tali atti la loro giustificazione in precise e gravi esigenze di interesse pubblico (esigenze tenute in conto dall’art. 57, comma 2, lett. c) del D. Lg.vo 163/2006); l’infondatezza della richiesta risarcitoria data la legittimità dell’operato delle Amministrazioni resistenti.

All’adunanza camerale del 7.6.2011, fissata per la trattazione della domanda cautelare delle ricorrenti, si è costituita l’Azienda Ospedaliera Universitaria “Paolo Giaccone”, eccependo la legittimità del proprio operato ed instando per il rigetto del ricorso avversario.

All’esito della predetta adunanza il Tribunale adito, con ordinanza n. 468/2011, ha sospeso i provvedimenti con cui l’Azienda Ospedaliera Universitaria ha interrotto sine die la gara bandita e disposto l’acquisizione, a cura dell’Amministrazione regionale resistente, di documentati chiarimenti in ordine alle circostanze di fatto relative all’assunzione di personale della SEUS s.c.p.a., nonché copia dei provvedimenti e di tutti gli atti adottati al riguardo dall’Amministrazione.

Con ricorso per motivi aggiunti depositato il 14.7.2011 le ricorrenti, premesso di avere avuto solo i data 9.6.2011 completo accesso agli atti di affidamento a SEUS, da parte dell’Assessorato, del servizio di 118, ha impugnato i medesimi atti già gravati con il ricorso principale prospettando, quanto al predetto affidamento, i seguenti nuovi motivi di censura: 1) violazione dei principi di cui all’art. 97 della Costituzione, di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa – violazione e falsa applicazione dei principi di economicità del Trattato Istitutivo della CEE e segnatamente degli artt. 82 e 86 del Trattato – eccesso di potere per illogicità ed irrazionalità manifesta; 2 ) violazione del principio di buon andamento – violazione dell’art. 97 della Costituzione – violazione dell’art. 3 della Costituzione – eccesso di potere per disparità di trattamento – violazione dei principi di economicità e trasparenza di cui al Codice dei contratti ed alla L. 241/90 – eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità ed irrazionalità.

Le parti hanno quindi depositato nei termini di legge ulteriori memorie e documentazione in vista dell’udienza pubblica del 6.12.2011; all’esito della predetta udienza il Tribunale, con dispositivo pubblicato ex art. 120, comma 9 del Codice del processo amministrativo, ha accolto il ricorso, annullando i provvedimenti con esso impugnati, dichiarando con decorrenza dalla data del dispositivo l’inefficacia della convenzione quadro sottoscritta tra la Regione siciliana e la SEUS s.c.p.a. in data 22.09.2010, avente ad oggetto l’affidamento del servizio emergenza - urgenza sanitaria 118 con ambulanze, e respingendo la domanda risarcitoria.

DIRITTO

Con i ricorsi principale e per motivi aggiunti le ricorrenti hanno impugnato, in primo luogo, tutti gli atti (in epigrafe meglio indicati) con cui l’Azienda Ospedaliera Policlinico “Paolo Giaccone” ha sospeso la gara in precedenza bandita per l’affidamento del servizio di trasporto pazienti e/o infortunati mediante autoambulanze, gara cui le predette ricorrenti hanno partecipato presentando regolare domanda; in secondo luogo, esse hanno impugnato tutti gli atti (del pari in epigrafe meglio indicati) con cui l’Assessorato Regionale alla Salute ha provveduto ad affidare in house alla SEUS il servizio di emergenza – urgenza sanitaria 118 per tutta la Regione; hanno quindi chiesto la dichiarazione di inefficacia dei contratti e delle convenzioni poste a valle degli affidamenti disposti in favore della SEUS da parte del predetto Policlinico e della Regione Sicilia, oltre alla condanna delle Amministrazioni resistenti, in solido, al risarcimento dei danni.

E’ pregiudiziale l’esame dell’eccezione di sopravvenuta parziale cessazione della materia del contendere sollevata dalla SEUS e dall’Amministrazione resistente nelle memorie depositate rispettivamente il 18 ed il 19 novembre 2011.

Essa è infondata.

Eccepisce la SEUS che “va subito evidenziato come indubbiamente cessata sia la materia del contendere riguardo il servizio di trasporto interno del Policlinico, certo essendo che il Policlinico e la SEUS non hanno perfezionato (né ormai perfezioneranno) in proposito alcun contratto. Se la SEUS, infatti, non ha ritenuto sussistere i presupposti giuridico-economici per chiudere il contratto ed espletare il servizio, il Policlinico – per quel che si sa – ha ritenuto di dovere proceder oltre nella gara prima sospesa, così portandola a definizione (o, comunque, oltre)”.

L’assunto, secondo cui la mancata stipulazione della convenzione con la SEUS sarebbe prova certa della volontà del Policlinico di continuare la gara già affidata, non può essere condiviso.

Di fronte agli atti emanati dall’Azienda Ospedaliera impugnati dalle ricorrenti e concretanti una interruzione sine die della procedura di gara già avviata, la mera circostanza che non si sia ancora pervenuti alla stipula con la SEUS non integra per certo una revoca provvedimentale dei predetti atti interruttivi del procedimento, con la conseguenza che essi continuano a spiegare la loro efficacia lamentata siccome lesiva degli interessi legittimi delle ricorrenti.

E’ la stessa SEUS, peraltro, a prospettare la ripresa del procedimento di gara (che, essa sì, farebbe cessare la materia del contendere), siccome meramente ipotetica (“per quel che si sa”).

Deve essere esaminata, poi, l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla controinteressata SEUS nella memoria di costituzione, a cui l’Amministrazione regionale ha aderito con la memoria del 19.11.2011, eccezione secondo la quale le ricorrenti avrebbero impugnato atti non connessi, così violando le regole dettate dalla giurisprudenza per la trattazione congiunta di plurime domande caducatorie.

L’eccezione è infondata.

A mente dell’art. 32, I comma del Codice del processo amministrativo “è sempre possibile nello stesso giudizio il cumulo di domande connesse proposte in via principale o incidentale. Se le azioni sono soggette a riti diversi, si applica quello ordinario, salvo quanto previsto dai Capi I e II del Titolo V del Libro IV”.

E’ noto, in punto di diritto, che la necessità di connessione ai fini dell’impugnazione di diversi atti con ricorso cumulativo risponde all’esigenza di “evitare confusione tra controversie del tutto differenti o innescate da atti amministrativi promananti da autorità diverse e senza alcun collegamento tra loro” e che “il principio secondo cui il ricorso deve essere rivolto a pena d'inammissibilità contro un solo atto ovvero contro atti diversi, purché collegati, va inteso senza formalismi, in termini di ragionevolezza e di giustizia sostanziale, sicché risulta ammissibile il ricorso cumulativo quando sussistono oggettivi elementi di connessione tra i diversi atti ovvero quando le domande cumulativamente avanzate si basino sugli stessi presupposti di fatto o di diritto” (Consiglio Stato, Sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8251; ctrl. anche T.A.R. Sardegna Cagliari, Sez. I, 14 gennaio 2011 n. 28; C.d.S., 18.3.2010 n. 1617; 24.2.2000 n. 1018; 3.11.1998 n. 1421; 11.6.1997 n. 629).

In punto di fatto osservasi che le ricorrenti hanno impugnato da un lato gli atti interruttivi della procedura di gara bandita dal Policlinico per l’affidamento del servizio di trasporto pazienti in vista di un affidamento in house alla SEUS, e dall’altro l’affidamento diretto da parte della Regione Sicilia alla Seus del servizio di 118, su tutto il territorio regionale: trattasi di questioni oggettivamente connesse perché riguardanti la medesima tipologia di servizio pubblico ed involgenti le medesime questioni di diritto, tra cui, per come si vedrà infra, il rispetto o meno da parte di SEUS dei requisiti previsti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale in punto di legittimità dell’affidamento in house.

Le questioni de quibus sono peraltro connesse anche soggettivamente, dal momento che, per dirla con le parole della controinteressata SEUS, “ci troviamo di fronte ad un’unica Amministrazione, quella del Servizio Sanitario Regionale, che opera attraverso più bracci operativi (Assessorato, Aziende Sanitarie provinciali, Aziende Ospedaliere, SEUS ecc.), ma sempre all’interno di un portafoglio economico” (pg. 18 della memoria di costituzione).

Vi è poi un ulteriore ed evidente profilo di connessione oggettiva tra atti, laddove si consideri che l’interruzione della gara indetta dal Policlinico in vista di un affidamento in house alla SEUS presuppone proprio, a monte, l’istituzione della SEUS e la convenzione tra quest’ultima e la Regione Siciliana.

Sussistono, dunque, i presupposti ritenuti necessari dalla giurisprudenza per la ricorrenza del requisito della “connessione”, ora positivizzato anche per il processo amministrativo dal predetto art. 32 del Codice dei contratti, al fine di consentire la trattazione congiunta di domande differenti.

Con una seconda eccezione, per vero solo embrionalmente sviluppata a pagina 10 del controricorso, la SEUS ha eccepito il difetto di interesse ad agire della ricorrente, in quanto essa allo stato sarebbe affidataria della proroga del servizio in attesa del nuovo affidamento in house.

L’eccezione è palesemente infondata, poiché la circostanza della gestione in proroga del servizio nulla toglie all’attualità del differente prospettato interesse legittimo delle ricorrenti alla conclusione della gara alla quale hanno partecipato.

E’ fondata, invece, ed in quanto tale deve essere accolta l’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dall’Assessorato Regionale alla Salute nella memoria del 19.11.2011 con riferimento alla Regione Siciliana.

E’ noto, infatti, che “la Regione Siciliana, per quanto concerne l'attività amministrativa, non ha una propria soggettività unitaria, facendo capo ai singoli assessori, cui, nell'ambito delle rispettive funzioni, è attribuita una propria competenza con rilevanza esterna, talché ciascun assessore è legittimato a stare in giudizio per il ramo di attività amministrativa che a lui fa capo” (Cass. Civ., Sez. III, 11.1.2005 n. 360; SS.UU., 23 febbraio 1995 n. 2080; Cass. Civ., Sez. I, 19 febbraio 1987 n. 1794).

Ne consegue che unico soggetto dell’Amministrazione regionale legittimamente evocato in giudizio dalle ricorrenti deve considerarsi l’Assessorato Regionale alla Salute.

Nel merito il ricorso è fondato ed in quanto tale deve essere accolto per le ragioni di cui appresso.

Può essere esaminata per prima l’assorbente censura di illegittimità degli atti impugnati – sia con riferimento alla sospensione della gara disposta dal Policlinico sia con riferimento all’affidamento disposto dall’Assessorato resistente alla SEUS per il servizio di 118 in tutto il territorio regionale – per violazione dei principi comunitari dettati in materia di legittimità del ricorso al modello dell’affidamento in house.

Conviene prendere le mosse dalla nota pronunzia n. 1 del 3.3.2008 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che ha chiarito in maniera esaustiva i tratti fondamentali dell’istituto in questione, operando anche una ricognizione delle principali precedenti pronunzie della Corte di Giustizia rese in subiecta materia.

Ivi si legge che: “L'espressione in house providing compare per la prima volta nel libro bianco del 1998, nel quale la Commissione europea, con riferimento al settore degli appalti pubblici, specifica il concetto degli appalti in house come "quelli aggiudicati all'interno della Pubblica amministrazione, ad esempio tra Amministrazione centrale e locale o, ancora, tra una Amministrazione ed una società interamente controllata". La situazione di in house legittima l'affidamento diretto, senza previa gara, del servizio di un ente pubblico a una persona giuridicamente distinta, qualora l'ente eserciti sul secondo un controllo analogo a quello dallo stesso esercitato sui propri servizi e la seconda realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o con gli enti che la controllano (C. Giust. CE, 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal). L'affidamento diretto di un servizio pubblico viene consentito tutte le volte in cui un ente pubblico decida di affidare la gestione del servizio, al di fuori del sistema della gara, avvalendosi di una società esterna (ossia, soggettivamente separata) che presenti caratteristiche tali da poterla qualificare come una "derivazione", o una longa manus, dell'ente stesso. Da qui, l'espressione in house che richiama, appunto, una gestione in qualche modo riconducibile allo stesso ente affidante o a sue articolazioni. Si è in presenza di un modello di organizzazione meramente interno, qualificabile in termini di delegazione interorganica. Mentre, la disciplina comunitaria dei pubblici appalti va applicata se l'ente affidatario sia distinto dall'amministrazione aggiudicatrice sul piano formale e sia autonomo sul piano sostanziale. Trattandosi di deroga ai principi di concorrenza, non discriminazione, e trasparenza (tutti costituenti canoni fondamentali del trattato istitutivo della Comunità europea), siffatto istituto è stato ritenuto ammissibile solo nel rispetto di alcune rigorose condizioni, individuate dalla giurisprudenza comunitaria ed elaborate anche da quella nazionale.

È stato affermato che, in astratto, l'affidamento diretto del servizio viola il principio di concorrenza sotto un duplice profilo: a) da una parte, sottrae al libero mercato quote di contratti pubblici, nei confronti dei quali le impresse ordinarie vengono escluse da ogni possibile accesso; b) dall'altra, si costituisce a favore dell'impresa affidataria una posizione di ingiusto privilegio, garantendole l'acquisizione di contratti. Il tutto si traduce nella creazione di posizioni di vantaggio economico che l'impresa in house può sfruttare anche nel mercato, nel quale si presenta come "particolarmente" competitiva, con conseguente alterazione della par condicio (per l'analisi delle distorsioni economiche derivanti dall'affidamento diretto, e anche per la giurisprudenza comunitaria in materia, si veda Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. 4 settembre 2007, n. 719). Le misure contenitive adottate già in ambito comunitario per eliminare o ridurre i suddetti inconvenienti sono costituite dalle stringenti condizioni poste per rendere legittimo l'affidamento in house, rappresentate da: 1) il così detto "controllo analogo a quello svolto sui propri servizi", necessariamente esercitato dall'ente pubblico nei confronti dell'impresa affidataria; 2) il rapporto di stretta strumentalità fra le attività dell'impresa "in house" e le esigenze pubbliche che l'ente controllante è chiamato a soddisfare. La giurisprudenza comunitaria, in particolare, ha utilizzato l'espressione in house providing per identificare il fenomeno di "autoproduzione" di beni, servizi o lavori da parte della pubblica amministrazione: la quale acquisisce un bene o un servizio attingendoli all'interno della propria compagine organizzativa senza ricorrere a "terzi" tramite gara (così detta esternalizzazione) e dunque al mercato (a partire da C. giust. CE, 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal). In ragione del "controllo analogo" e della "destinazione prevalente dell'attività", l'ente in house non può ritenersi terzo rispetto all'amministrazione controllante ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell'amministrazione stessa: non è, pertanto, necessario che l'amministrazione ponga in essere procedure di evidenza pubblica per l'affidamento di appalti. I requisiti dell'in house providing, costituendo un'eccezione alle regole generali del diritto comunitario, vanno interpretati restrittivamente (C. Giust. CE, 6 aprile 2006, C-410/04; C.d.S, Sez. II, n. 456/2007). La sussistenza del controllo analogo viene esclusa in presenza di una compagine societaria composta anche da capitale privato, essendo necessaria la partecipazione pubblica totalitaria. Infatti, la partecipazione (pure minoritaria) di un'impresa privata al capitale di una società, alla quale partecipi anche l'amministrazione aggiudicatrice, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare su detta società un controllo analogo a quello che essa svolge sui propri servizi [C. Giust. CE: sez. II, 19 aprile 2007, C-295/05, Asociaciòn de Empresas Forestales c. Transformaciòn Agraria SA (TRASGA); 21 luglio 2005, C-231/03, Consorzio Corame; 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle]. Occorre, quindi, che l'ente possegga l'intero pacchetto azionario della società affidataria (C.d.S., Sez. V, 13 luglio 2006, n. 4440; in precedenza C.d.S., Sez. V, 22 dicembre 2005, n. 7345 aveva ritenuto che la quota pubblica dovesse essere comunque superiore al 99%). Tuttavia, la partecipazione pubblica totalitaria è necessaria ma non sufficiente (C. Giust. CE, 11 maggio 2006, C-340/04; C.d.S., Sez. VI, 1° giugno 2007, n. 2932 e 3 aprile 2007, n. 1514), servendo maggiori strumenti di controllo da parte dell'ente rispetto a quelli previsti dal diritto civile. In particolare: a) lo statuto della società non deve consentire che una quota del capitale sociale, anche minoritaria, possa essere alienata a soggetti privati (C.d.S., Sez. V, 30 agosto 2006, n. 5072); b) il consiglio di amministrazione della società non deve avere rilevanti poteri gestionali e all'ente pubblico controllante deve essere consentito esercitare poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto societario riconosce normalmente alla maggioranza sociale (C.d.S., Sez. VI, 3 aprile 2007, n. 1514); c) l'impresa non deve avere acquisito una vocazione commerciale che rende precario il controllo dell'ente pubblico e che risulterebbe, tra l'altro: dall'ampliamento dell'oggetto sociale; dall'apertura obbligatoria della società, a breve termine, ad altri capitali; dall'espansione territoriale dell'attività della società a tutta l'Italia e all'estero (C. Giust. CE: 10 novembre 2005, C-29/04, Mödling o Commissione c. Austria; 13 ottobre 2005, C-458/03, Parking Brixen); d) le decisioni più importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell'ente affidante (C.d.S., Sez. V, 8 gennaio 2007, n. 5). In sostanza si ritiene che il solo controllo societario totalitario non sia garanzia della ricorrenza dei presupposti dell'in house, occorrendo anche un'influenza determinante da parte del socio pubblico, sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti (C. Giust. CE, 11 maggio 2006, C-340/04, società Carbotermo e Consorzio Alisei c. Comune di Busto Arsizio). Ne consegue che l'in house esclude la terzietà, poiché l'affidamento avviene a favore di un soggetto il quale, pur dotato di autonoma personalità giuridica, si trova in condizioni di soggezione nei confronti dell'ente affidante che è in grado di determinarne le scelte, e l'impresa è anche sotto l'influenza dominante dell'ente. Da ultimo (Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. 4 settembre 2007, n. 719), sempre in aggiunta alla necessaria totale proprietà del capitale da parte del soggetto pubblico, si è ritenuto essenziale il concorso dei seguenti ulteriori fattori, tutti idonei a concretizzare una forma di controllo che sia effettiva, e non solo formale o apparente: a) il controllo del bilancio; b) il controllo sulla qualità della amministrazione; c) la spettanza di poteri ispettivi diretti e concreti; d) la totale dipendenza dell'affidatario diretto in tema di strategie e politiche aziendali. L'in house, così come costruito dalla giurisprudenza comunitaria, sembra rappresentare, più che un modello di organizzazione dell'amministrazione, un'eccezione alle regole generali del diritto comunitario, le quali richiedono la previa gara” (C.d.S., Ad. Plen., n. 1 del 3.3.2008).

Gli arresti successivi della giurisprudenza, per quanto qui rileva, hanno chiarito come “nel caso di affidamento in house conseguente alla istituzione da parte di più enti locali di una società di capitali da essi interamente partecipata per la gestione di un servizio pubblico, il controllo analogo a quello che ciascuno di essi esercita sui propri servizi, deve intendersi assicurato anche se svolto non individualmente ma congiuntamente dagli enti associati, deliberando se del caso anche a maggioranza, ma a condizione che il controllo sia effettivo, dovendo il requisito del controllo analogo essere verificato secondo un criterio sintetico e non atomistico, sicché è sufficiente che il controllo della mano pubblica sull’ente affidatario, purché effettivo e reale, sia esercitato dagli enti partecipanti nella loro totalità, senza che necessiti una verifica della posizione di ogni singolo ente”; occorre in particolare, verificare, che il consiglio di amministrazione della società di capitali affidataria in house non abbia rilevanti poteri gestionali, e che l’ente pubblico affidante (rispettivamente la totalità dei soci pubblici) eserciti(no), pur se con moduli societari su base statutaria, poteri di ingerenza e condizionamento superiori a quelli tipici del diritto societario caratterizzati da un margine di rilevante autonomia della governance rispetto alla maggioranza azionaria, sicché risulta indispensabile, che le decisioni più importanti siano sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante o, in caso di in house frazionato, alla totalità degli enti pubblici soci” (C.d.S., Sez. V, 24.9.2010 n. 7092; cfr. anche C.d.S., Sez. V, 8.3.2011 n. 1147 e C.d.s., Sez. V, 26.8.2009 n. 5082; nonché Corte di Giustizia 13 novembre 2008, in causa C-324-07, sulla vicenda "Coditel Brabant SA").

A fronte di questo preciso quadro giurisprudenziale ricordato da tutte le parti del giudizio nei loro scritti difensivi, ciò che è in sostanza oggetto di controversia tra le stesse è la ricorrenza del requisito del controllo analogo sulla SEUS da parte degli enti affidanti (Regione Sicilia e singole Aziende sanitarie) ed in particolare da parte dell’Azienda Ospedaliera Policlinico “Paolo Giaccone”, detentrice del 2% del pacchetto azionario di SEUS.

E stato versato in atti il parere dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture reso sulla questione della legittimità dell’affidamento in house a SEUS con deliberazione n. 87 del 24.10.2011; in ordine ad alcuni aspetti di tale parere - ed in particolare quelli riguardanti la sussistenza o meno degli indici sintomatici del controllo analogo - si è formato il contraddittorio processuale delle parti.

L’Autorità, dunque, dopo avere osservato, in primo luogo, che la SEUS possiede il primo requisito individuato dalla giurisprudenza comunitaria per qualificare una società in house, ossia la partecipazione pubblica totalitaria, si è soffermata sulla ricorrenza del secondo requisito, quello del “controllo analogo”.

Per verificare la sua sussistenza ha proceduto all’esame delle disposizioni dello Statuto della SEUS e, per la parte cui lo Statuto rinvia, della convenzione quadro stipulata tra l’Assessorato alla Salute della Regione Siciliana e la SEUS.

Ha osservato criticamente l’Autorità che il modulo organizzativo della SEUS individuato dallo Statuto sociale non sarebbe in grado di limitare i rilevanti poteri del Consiglio di Gestione, che è l’organo amministrativo della società, in assenza di previsioni che impongano un vaglio preventivo sulle decisioni più importanti da parte delle Amministrazioni aggiudicatrici (mancherebbero, ad esempio, la previsione di una necessaria autorizzazione della maggioranza azionaria per l’approvazione da parte del Consiglio di Gestione degli atti di programmazione della società e degli atti di gestione più importanti); che il controllo analogo è delegato al Consiglio di Sorveglianza invece di essere esercitato direttamente dagli enti affidanti mediante propri organi statutari e che il predetto Consiglio di Sorveglianza non avrebbe in ogni caso la facoltà di esercitare delle azioni correttive).

Sotto altro versante, poi, l’A.v.c.p. ha messo in luce tutta una serie di previsioni dello Statuto e della Convenzione quadro che consentirebbero alla SEUS di acquisire una vocazione commerciale con conseguente precarizzazione e compromissione del controllo analogo.

La conclusione dell’A.v.c.p. è stata nel senso che “la Regione Siciliana nell’affidamento del servizio Emergenza 118 della Regione Sicilia e l’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico “Paolo Giaccone” nella sospensione della gara per l’affidamento del servizio di trasporto infermi non deambulanti e/o infortunati, mediante autoambulanze, da effettuarsi all’interno della medesima Azienda e presso i PP.OO. di altre aziende ospedaliere, abbiano operato in violazione dei principi disciplinanti i c.d. affidamenti “in house providing” e perciò stesso dei principi generali di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e pubblicità, nonché di economicità dettati dal D. Lg.vo 163/2006, nonché dal Trattato CE”.

Ciò posto, osserva il Collegio che le parti, nel sopra ricordato tessuto di principi giurisprudenziali ed a fronte della determinazione dell’A.v.c.p., hanno dibattuto sulla presenza o meno del controllo analogo sotto i seguenti profili: 1) sufficienza o meno dell’in house frazionato, di per sé, a garantire il controllo analogo da parte dei soci di minoranza; 2) sufficienza dell’esercizio del controllo da parte del Consiglio di Sorveglianza o necessità dell’esercizio non mediato da parte di soggetti incardinati direttamente nell’organizzazione degli enti affidanti; 3) presenza o meno nello statuto di SEUS di previsioni atte a consentire poteri di indirizzo, ispezione, controllo ed approvazione preventiva degli atti più importanti da parte degli enti affidanti 4) ricorrenza o meno di una vocazione commerciale da parte di SEUS alla luce delle previsioni statutarie e della Convenzione quadro richiamata dallo Statuto.

Ritiene il Collegio che sotto i primi tre profili lo Statuto di SEUS assicuri la ricorrenza del controllo analogo secondo i requisiti richiesti dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria, mentre siffatta ricorrenza debba essere esclusa, e tanto basta a predicare l’illegittimità dell’affidamento in house, sotto il quarto profilo dell’acquisizione di una vocazione commerciale da parte di SEUS.

Con riferimento primo profilo, ovverosia all’in house frazionato, deve convenirsi con le Amministrazioni resistenti e la controinteressata che il predetto modulo di per sé non sia ostativo alla sussistenza di un controllo analogo.

Come ricordato sopra, infatti, il Consiglio di Stato ha chiarito che in caso di “affidamento in house, conseguente all'istituzione da parte di più enti locali di una società di capitali da essi interamente partecipata per la gestione di un servizio pubblico, il controllo, analogo a quello che ciascuno di essi esercita sui propri servizi, deve intendersi assicurato anche se esercitato non individualmente ma congiuntamente dagli enti associati, deliberando se del caso anche a maggioranza, ma a condizione che il controllo sia effettivo. Il requisito del controllo analogo deve essere quindi verificato secondo un criterio sintetico e non atomistico, sicché è sufficiente che il controllo della mano pubblica sull'ente affidatario, purché effettivo e reale, sia esercitato dagli enti partecipanti nella loro totalità, senza che necessiti una verifica della posizione di ogni singolo ente” (C.d.S., Sez. V, 8.3.2011 n. 1147; nello stesso senso si veda C.d.S., Sez. V, 24 settembre 2010, n. 7092; 26 agosto 2009, n. 5082; 9 marzo 2009, n. 1365; Corte di Giustizia 13 novembre 2008, in causa C-324-07).

Dalla lettura della citata pronunzia della Corte di Giustizia 13 novembre 2008, in causa C-324-07, sulla vicenda "Coditel Brabant SA, si ricava la ricorrenza del controllo analogo anche sotto il secondo profilo sopra indicato, atteso che ivi la Corte, nel ribadire che il controllo analogo deve tradursi nella possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni più importanti dell’ente (e dopo avere richiamato i propri precedenti Parking Brixen, cit., punto 65, e 11 maggio 2006, causa C 340/04, Carbotermo e Consorzio Alisei, Racc. pag. I 4137, punto 36), ha chiarito, proprio con riferimento ad una ipotesi di affidamento in house ad un ente consortile (come nel caso di specie), che “la circostanza che gli organi decisionali della Brutélé siano composti di delegati delle autorità pubbliche ad essa associate indica che queste ultime controllano gli organi decisionali dell'ente di cui trattasi e sono dunque in grado di esercitare un'influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti della Brutélé”.

La stessa Corte di Giustizia ha poi proseguito chiarendo come “ove le decisioni relative alle attività di una società cooperativa intercomunale detenuta esclusivamente da autorità pubbliche sono adottate da organi statutari di detta società composti da rappresentanti delle autorità pubbliche associate, il controllo esercitato su tali decisioni dalle autorità pubbliche in parola può essere considerato tale da consentire loro di esercitare sulla società di cui trattasi un controllo analogo a quello che esercitano sui propri servizi.” (cfr. anche citato C.d.S., Sez. V, 8.3.2011 n. 1147).

Il principio risulta ulteriormente ribadito da Corte giustizia CE, Sez. III, 10 settembre 2009, n. 573, Soc. Sea c. Com. Ponte Nossa e altro, ove si legge: “fatta salva la verifica da parte del giudice del rinvio dell'operatività delle disposizioni statutarie di cui trattasi, il controllo esercitato dagli enti azionisti sulla detta società può essere considerato analogo a quello esercitato sui propri servizi in circostanze come quelle di cui alla causa principale, in cui: l'attività di tale società è limitata al territorio di detti enti ed è esercitata fondamentalmente a beneficio di questi ultimi, e - tramite organi statutari composti da rappresentanti di detti enti - questi ultimi esercitano un'influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti di detta società”.

Relativamente al profilo dei poteri di indirizzo, ispettivi, di approvazione e controllo vengono in rilievo tutta una serie di disposizioni statutarie che consentono, prima facie e salvo quanto si dirà appresso, di ritenere sussistente ed effettivo il controllo analogo, ed in particolare quelle di cui agli artt. 6,10,11 e 15.

Per quanto qui rileva l’art. 6, prevede che: 1) la SEUS operi esclusivamente su incarico e committenza dei soli soci, Regione siciliana ed aziende sanitarie del S.S.N., che esercitano su di essa, attraverso il Consiglio di Sorveglianza un controllo analogo a quello svolto nei confronti dei propri uffici e servizi; 2) il Consiglio di Sorveglianza verifica la rispondenza degli atti del Consiglio di Gestione alle direttive ed agli indirizzi dell’Amministrazione regionale e delle Aziende del Servizio Sanitario Regionale ed esercita il controllo sullo stato di attuazione degli obiettivi, anche sotto il profili dell’efficacia, efficienza ed economicità; 3) il controllo analogo viene esercitato sui principali atti di gestione e sulle decisioni gestionali di particolare rilievo come individuati in seno alla convenzione quadro e comunque sui seguenti atti: a) convenzioni od accordi con altri soggetti pubblici o privati stipulati sulla base di procedure standardizzate approvate dal Consiglio di Sorveglianza; b) specifici programmi triennali e correlati programmi annuali di attuazione predisposti dal Consiglio di Gestione ed approvati dal Consiglio di sorveglianza; c) relazione annuale sullo svolgimento delle attività in convenzione da inviare ai soci con cadenza semestrale; d) regolamenti interni relativi all’acquisizione e gestione delle risorse umane; e) regolamenti interni relativi all’acquisto ed alle forniture dei beni e servizi; f) operazioni finanziarie di natura straordinaria; g) richiesta di fidi di ammontare superiore al controllo sociale; g) acquisti o alienazioni di immobili, impianti od aziende; 4) la Società è tenuta a fornire chiarimenti, notizie e specifici approfondimenti alle richieste motivate dei soci ed a subire ispezioni o verifiche in caso inadempimento al predetto obbligo; 5) la società à tenuta a fornire ai soci una adeguata reportistica sulla propria attività sociale; 6) il Consiglio di Gestione è tenuto a presentare il programma triennale, il progetto del bilancio di esercizio, il budget preventivo annuale ed un report relativo al primo semestre di ogni esercizio all’approvazione del Consiglio di Sorveglianza.

L’art. 10 prevede che l’assemblea ordinaria nomini e revochi i membri del Comitato di Sorveglianza e deliberi sulla loro responsabilità e che essa possa essere convocata dal Comitato di Sorveglianza in ipotesi di inattività del Consiglio di Gestione;

L’art. 11 prevede che al Consiglio di Gestione spetti in via esclusiva l’adozione di una serie di decisioni da sottoporre al Consiglio di Sorveglianza (acquisto, vendita, permuta, affitto di aziende o rami di aziende, costituzione, acquisto o cessione di partecipazioni in persone giuridiche, rilascio di garanzie reali, determinazione del piano annuale per l’assunzione di personale, budget preventivo relativo ad ogni esercizio sociale, predisposizione di piani strategici ed industriali, approvazione e modifiche al codice etico).

L’art. 15 stabilisce che il Consiglio di Sorveglianza è l’organo di controllo della società; che due dei suoi membri sono designati dalla Regione siciliana ed il terzo dagli altri soci azionisti; che ad esso spettano i compiti di sorveglianza e controllo di cui agli art. 2409 duodecies e ss. del Codice Civile; che in particolare esso vigila sull’osservanza dello Statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile tenuto dalla società e sul corretto funzionamento, nonché sulla corrispondenza dell’azione amministrativa alle direttive impartite dal socio di maggioranza ed alle prescrizioni della convenzione quadro e dei contratti di servizio; che inoltre esso approva il bilancio di esercizio, promuove l’esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti dei componenti del Consiglio di Gestione, presenta la denuncia ex art. 2409 c.c. al Tribunale, riferisce per iscritto almeno una volta l’anno all’Assemblea sulla propria attività ed esercita le sopra ricordate funzioni relative al controllo analogo di cui all’art. 6 dello Statuto.

Ritiene il Collegio che le testé illustrate previsioni - nella misura in cui consentono al Consiglio di Sorveglianza (e quindi come detto sopra agli enti controllanti) di esercitare i poteri di indirizzo preventivo, di controllo sulle decisioni più importanti (rilevano in particolare l’approvazione del bilancio, di tutti gli atti straordinari e di quelli ordinari di cui all’art. 6), ispettivo e di vigilanza, e da ultimo repressivo – apparirebbero sufficienti a far ritenere la sussistenza del controllo analogo.

Laddove, tuttavia, si tengano in considerazione alcune ulteriori previsioni statutarie, emerge la denunziata vocazione commerciale della SEUS, vocazione commerciale che, come detto sopra, rende precario il controllo (analogo) dell'ente pubblico (C.d.S., Adunanza Plenaria 1/2008, C. Giust. CE: 10 novembre 2005, C-29/04, Mödling o Commissione c. Austria; 13 ottobre 2005, C-458/03, Parking Brixen).

Se è vero che l’art. 5 dello Statuto prevede che la società svolga la propria attività esclusivamente in favore della Regione Siciliana e delle Aziende del S.S.N. per l’effettuazione del servizio di trasporto per l’emergenza – urgenza 118 per l’intero territorio regionale, nonché per tutti i servizi inerenti l’emergenza-urgenza, è anche vero che lo stesso articolo al comma 2 allarga l’oggetto sociale della società a “tutte le attività strumentali e connesse alla gestione del rapporto con l’utenza, nonché tutte le attività …di organizzazione, qualificazione e formazione del personale addetto al servizio”.

Se è vero che ex comma 4 dell’art. 5 “la società svolge le specifiche attività esclusivamente nei confronti degli enti pubblici soci, che costituiscono gli unici committenti della società”, è anche vero che “l’affidamento dei servizi e delle attività oggetto del presente Statuto è regolamentato da apposita convenzione “quadro” tra la Società e il competente Dipartimento regionale dell’Assessorato della sanità e/o i dirigenti generali delle Aziende del Servizio sanitario regionale”; e che “la società nell’attuazione e per il raggiungimento dei compiti istituzionali assegnati, può…stipulare convenzioni o accordi con altri soggetti pubblici o privati…”; e che nell’apposita convenzione quadro si legge che “la società e l’Assessorato della Salute della Regione siciliana si impegnano a farsi parte nell’individuazione e nella contrattualizzazione di ulteriori linee di attività in grado di portare ulteriori ricavi e assicurare l’ottimale utilizzo di tutte le risorse umane e strutturali a disposizione (pg. 10 ed art. 10, comma 4); l’Assessorato della Salute ritiene di favorire il programma di formazione e riconversione degli autisti soccorritori della Società, anche al fine di riqualificarli per lo svolgimento di compiti sanitari diversi da quelli relativi al servizio di emergenza urgenza 118, attraverso il concordamento di un programma di sostegno economico delle attività formative” (pg. 11 ed art. 10, comma 3)”; si legge, altresì, che “la Società può stipulare convenzioni o accordi con altri soggetti pubblici o privati nell’attuazione e per il raggiungimento dei compiti istituzionali”.

In altri termini, stando alle disposizioni dello statuto e della convenzione (dallo statuto richiamato in punto di delimitazione dell’oggetto sociale), la SEUS può: 1) provvedere a tutte le attività connesse alla gestione del rapporto con l’utenza, 2) provvedere all’organizzazione, qualificazione e formazione del personale addetto al servizio, 3) assumere lo svolgimento delle attività di trasporto esterno ed interno alle strutture delle Aziende del S.S.N., 4) stipulare convenzioni o accordi con altri soggetti pubblici o privati, 5) contrattualizzare linee ulteriori di attività in grado di portare ricavi ulteriori ed assicurare l’ottimale utilizzo delle proprie risorse, 6) provvedere alla riqualificazione del personale per lo svolgimento da parte di esso di compiti sanitari diversi da quelli relativi al servizio di emergenza-urgenza 118.

A ciò si aggiunga che ex art. 11, comma 14 dello Statuto il Consiglio di Gestione può decidere la costituzione, l’acquisto e/o la cessione di partecipazioni in persone giuridiche, con il solo obbligo di “sottoporre la questione” al Consiglio di Sorveglianza, senza dunque dovere ottenere dallo stesso la preventiva approvazione come per le decisioni più importanti elencate all’art. 6 del medesimo Statuto.

L’insieme di tali previsioni lascia trasparire, al di là di una proclamata esclusività in favore degli enti controllanti dell’attività sociale di trasporto per l’emergenza-urgenza 118, un ampliamento dell’oggetto sociale e dei soggetti destinatari dei servizi e dunque l’acquisizione da parte di SEUS di una vocazione commerciale tale da compromettere la effettività del controllo analogo oltre all’allentamento del “nesso di strumentalità dell’attività con le esigenze pubbliche degli enti controllanti” (C.d.S., Ad. Pl. 1/2008 citata).

Osserva il Collegio che a pagina 19 della memoria di replica del 25.11.2011 la stessa SEUS mostra di rendersi conto della ambiguità delle disposizioni statutarie che consentono l’ampliamento dell’oggetto sociale, l’acquisizione di una vocazione commerciale e l’allentamento del nesso di strumentalità, laddove afferma che l’Amministrazione regionale ha “avviato un procedimento di adozione di modifiche statutarie volto ad ancora ripetere, con miglior efficacia ribadire, meglio chiarire ed ulteriormente sottolineare tutto quanto occorre per potersi mantenere l’espletamento dei servizi in capo alla SEUS”.

Siffatte conclusioni sono peraltro avvalorate dalla stessa Amministrazione regionale, la quale in senso alla Convenzione ha in sostanza riconosciuto di avere provveduto alla istituzione di SEUS anche per risolvere una emergenza sociale ed occupazionale, essendosi fatta carico di “mantenere i livelli occupazionali dei dipendenti della SI.S.E. e di garantire un contratto di lavoro a tempo pieno, fatta salva la possibilità di destinare parte del detto personale per attività diverse” (pgg. 5, 10 e 22 della Convenzione)”.

E’ nell’ottica, dunque, di garantire “una opportunità occupazionale ai dipendenti (di fatto già e da sempre a carico della Regione) della società che aveva in passato gestito il servizio” ed al fine di scongiurare “le tensioni sociali che un licenziamento di massa avrebbe determinato in una Regione d’Italia già per se caratterizzata da un elevatissimo tasso di disoccupazione” (così la SEUS nella memoria di replica del 18.11.2011) che devono essere lette l’assunzione del personale della SI.S.E. e l’acquisizione dei mezzi e dell’ambulanze di quest’ultima società al di fuori di ogni procedura concorsuale e di affidamento tramite gara.

E’ bene chiarire, a questo punto, che le procedure di assunzione del personale e di acquisizione delle ambulanze da parte della SEUS non costituiscono oggetto della presente controversia, dal momento che i relativi provvedimenti non sono stati fatti oggetto di impugnazione da parte della ricorrente.

Essi, tuttavia, come si è visto sopra rilevano perché servono a chiarire il quadro d’insieme e le ragioni che hanno portato non solo all’affidamento in house a SEUS del servizio di 118 ma anche all’ampliamento del suo oggetto sociale con conseguente acquisizione di una indebita vocazione commerciale.

E’ evidente, in altri termini, che le disposizioni statutarie e della Convenzione che mirano a consentire l’utilizzo del predetto personale per finalità ed “attività ulteriori” rispetto a quelle del servizio di emergenza-trasporto 118 rispondono all’esigenza di “portare ricavi ulteriori”, al fine ultimo “di mantenere i livelli occupazionali dei dipendenti della SI.S.E.”.

L’affidamento in house, dunque, è stato scelto non tanto e non solo per le asserite ragioni di economicità del servizio ma anche per trovare “una soluzione interna per venire a capo della grave situazione creata dalla travagliata vicenda del rapporto convenzionale con la Croce Rossa e con la SISE s.p.a., sfociata in un contenzioso ormai inestricabile e gravissimo ed in una sostanziale bancarotta della società”.

Questa ulteriore finalità ha comportato, per come evidenziato sopra, un ampliamento dell’oggetto sociale e dei soggetti destinatari dei servizi, con conseguente acquisizione da parte di SEUS una vocazione commerciale, perdita del controllo analogo ed allentamento del nesso di strumentalità dell’attività sociale con le esigenze pubbliche degli enti controllanti.

Alla luce delle considerazioni che precedono, dunque, gli atti impugnati devono considerarsi illegittimi ed in quanto tali vanno annullati.

Vi è poi un ulteriore e connessa censura di illegittimità che conviene esaminare per completezza di motivazione, anche perché essa è stata favorevolmente apprezzata in seno all’ordinanza cautelare di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti con cui l’Azienda ospedaliera resistente ha arrestato la procedura di gara indetta per l’affidamento del servizio di trasporto infermi e/o infortunati mediante autoambulanze, gara alla quale (come ricordato) avevano partecipato anche le ricorrenti formulando un’offerta congiuntamente (come Ati costituenda).

Deducono le ricorrenti che tanto l’affidamento in house da parte dell’Azienda ospedaliera resistente quanto quello disposto dalla Regione sarebbero illegittimi per violazione dei principi di economicità, trasparenza, buon andamento e logicità dell’agire amministrativo, poiché comporterebbero in sostanza degli esborsi ingiustificatamente maggiori rispetto a quelli prevedibili in caso di ricorso al mercato.

Ritiene il Collegio che - nonostante le considerazioni sopra svolte in ordine alle ragioni “assistenziali” e di soccorso dei livelli occupazionali e quanto si dirà infra in ordine all’antieconomicità del singolo affidamento da parte del Policlinico sembrino avere una natura indiziaria positiva - la censura in questione non possa considerarsi provata con riferimento all’affidamento in house alla SEUS su scala regionale, dal momento che non è possibile conoscere il termine di paragone degli importi che sarebbero stati posti a base d’asta in eventuali procedure di affidamento.

La relazione tecnica di parte prodotta in atti dalle ricorrenti si basa esclusivamente sull’analisi dei costi del servizio in capo alla SEUS e di quelli che sarebbero stati sostenuti per il medesimo servizio dalle ricorrenti, ma non tiene conto del fatto che il prezzo del servizio potrebbe essere determinato anche da altri fattori quali l’utile d’impresa ed eventuali economie di scala nella gestione dei servizi, senza considerare che la P.A. per tali servizi in genere fa ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa con conseguente rilievo anche del fattore qualitativo oltre a quello meramente economico.

La censura, invece, è fondata con riferimento alla gara indetta dall’Azienda ospedaliera, gara rispetto alla quale i dati di riferimento sono certi perché consacrati nella lex specialis.

In punto di fatto è pacifico che la predetta Azienda abbia bloccato a tempo indeterminato la gara de qua, al fine di disporne la revoca e procedere all’affidamento in house del servizio alla SEUS, dietro espressa sollecitazione della Regione Sicilia.

E’ del pari pacifico (e documentalmente provato) che per il predetto servizio – posto a base d’asta all’importo quinquennale di € 4.500.000,00 iva esclusa, con ribasso obbligatorio – la SEUS ha in un primo tempo richiesto “l’importo di € 2.775.761,00 per il periodo sino al 31.12.2011 e di € 3.171.023,00 dal 1 gennaio 2012 sino al termine”.

Di fronte alle osservazione dell’Azienda resistente circa la non economicità del servizio rispetto all’importo posto a base della gara sospesa, la SEUS ha infine modificato la propria offerta richiedendo un “prezzo pari all’importo a base d’asta ossia di € 4.500.000,00 pro rata temporis in via sperimentale e per un periodo di tempo limitato fino al 31.12.2011”.

L’importo da ultimo richiesto è pari al canone annuo posto a base di gara ma è per certo superiore a quello che si sarebbe ottenuto all’esito della stessa, dal momento che ex art. 6, lett. c del c.s.a. le offerte ammesse sarebbero state solo quelle inferiori al predetto importo di gara.

L’antieconomicità ed illogicità dell’operazione voluta dall’Azienda resistente (su invito della Regione) si aggrava laddove si consideri che con la gara il prezzo del servizio sarebbe rimasto bloccato per 5 anni, mentre l’offerta (già di per sé meno economica) di SEUS è valida solo per un anno, alla scadenza del quale la P.A. sarebbe stata esposta nuovamente all’alea della contrattazione ed a probabili rincari.

Neanche si può ritenere che la scelta della P.A. si basi su ragioni tecniche di migliore qualità del servizio offerto dalla SEUS, dal momento che, nonostante le reiterate richieste in tal senso, l’Azienda ospedaliera non risulta essere neanche stata messa in condizione di conoscere il “progetto tecnico” del servizio reso da SEUS (si vedano le note prot. nn. 4058 del 28.3.2011 e 2484 del 13 aprile 2011), ed anzi “l’offerta ricevuta parrebbe discostarsi in alcuni punti dal capitolato d’appalto che riassume le necessità di questa Azienda” (così la nota prot. n. 4058).

La decisione di sospendere la gara per procedere all’affidamento del servizio alla SEUS alle predette condizioni economiche non risulta, peraltro, accompagnata da alcun valido corredo motivazionale che spieghi le ragioni e la convenienza dell’operazione e soppesi tutti gli interessi coinvolti, ivi compreso quello delle imprese che hanno partecipato alla gara (sostenendo i relativi costi) e che hanno riposto un legittimo affidamento nella sua conclusione.

La motivazione dell’affidamento in house, invece, deve evidenziare “non solo la sussistenza dei presupposti richiesti per l'autoproduzione, ma anche la convenienza rispetto all'affidamento della gestione del servizio a soggetti terzi, perché, in difetto, la scelta sarebbe del tutto immotivata e contraria al principio di buona amministrazione cui deve conformarsi l'operato della p.a.” (C.d.S., Sez. V, 08/02/2011, n. 854)

In conclusione, l’operazione posta in essere dall’Azienda ospedaliera resistente non risponde in alcun modo ai canoni di economicità, efficacia, logicità, buon andamento e trasparenza che devono ispirare l’agire amministrativo, con la conseguenza che anche sotto tale profilo gli atti impugnati si appalesano illegittimi per violazione degli artt. 2 del D. Lg.vo 163/2016, 97 della Costituzione, 3 della Legge 241/1990 e per eccesso di potere.

Alla luce di tutte le considerazioni sopra svolta il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, gli atti con esso impugnati devono essere annullati.

Anche la convenzione impugnata con cui si è disposto l’affidamento in house alla SEUS deve essere dichiarata inefficace, in quanto essa concreta una ipotesi di aggiudicazione del servizio senza gara ex art. 121 comma 1, lett. a) del Codice dei contratti.

Ritiene il Collegio che la declaratoria d’inefficacia del contratto debba essere limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data di pubblicazione del dispositivo, attesa la delicatezza del servizio in questione avente ad oggetto prestazioni essenziali per la salute ed in considerazione del fatto che non vi è ragione di travolgere eventuali tratti di servizio già espletati rispetto ai quali non vi è alcuna domanda di subentro da parte delle ricorrenti.

La domanda risarcitoria spiegata dalle ricorrenti deve essere invece rigettata poiché dall’effetto conformativo della presente sentenza deriva l’obbligo dell’Azienda ospedaliera resistente di proseguire la gara intrapresa con conseguente ristoro in forma specifica dei danni prospettati.

Le spese di lite seguono la soccombenza delle Amministrazioni resistenti e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti con esso impugnati;

dichiara l’inefficacia della Convenzione Quadro sottoscritta tra la Regione siciliana e la SEUS S.c.p.a., in data 22.09.2010, avente ad oggetto l’affidamento del servizio emergenza - urgenza sanitaria 118 con ambulanze, a decorrere dalla data di pubblicazione del dispositivo;

respinge la domanda risarcitoria.

Condanna le Amministrazioni resistenti e la controinteressata, in solido tra loro, a rifondere alla ricorrente le spese di lite che liquida in € 10.000,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

Nicola Maisano, Presidente FF

Giovanni Tulumello, Consigliere

Pier Luigi Tomaiuoli, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/01/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)