N. 00793/2012REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2757 del 2011, proposto da:

Esperia S.p.A. e Kuadra S.r.l., entrambe rappresentate e difese dagli avv. ti Lorenzo Lentini e Francesco Vecchione, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria "Federico II", rappresentata e difesa dall'avv. Antonio Nardone, presso il cui studio ha eletto il domicilio in Roma, piazza del Popolo n. 18;

Co.Lo.Coop Scarl in proprio e quale Capogruppo Mandataria dell’Ati con Smi - Servizi Manutenzioni , rappresentata e difesa dagli avv. ti Gerardo Pedota, Fiorenzo Calcagnile e Antonio Ausiello, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Stefano Ottolenghi in Roma, via Giovanni De Calvi,61;

e con l'intervento di

ad opponendum:

Gruppo Samir Global Service S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Andrea Abbamonte, presso il cui studio ha eletto il domicilio in Roma, via degli Avignonesi, 5;

sul ricorso numero di registro generale 6819 del 2011, proposto da:

Esperia S.p.A e Kuadra S.r.l.., entrambe rappresentate e difese dagli avv. ti Lorenzo Lentini e Francesco Vecchione, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II, rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Nardone, presso il cui studio ha eletto il domicilio in Roma, piazza del Popolo, 18;

nei confronti di

Co.lo.Coop Scarl in proprio e quale Capogruppo Mandataria dell’Ati con Smi Servizi Manutenzioni Immobili, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gerardo Pedota, Fiorenzo Calcagnile e Antonio Ausiello, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Stefano Ottolenghi in Roma, via Giovanni De Calvi,61;

e con l'intervento di

ad opponendum:

Gruppo Samir Global Service S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Andrea Abbamonte, presso il cui studio ha eletto il domicilio in Roma, via degli Avignonesi, 5;

per la riforma

quanto al ricorso n. 2757 del 2011:

della sentenza del T.a.r. Campania - Napoli: Sezione I n. 1506/2011, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio quadriennale di pulizia di edifici ospedalieri, relativamente al lotto A;

quanto al ricorso n. 6819 del 2011:

della sentenza breve del T.a.r. Campania - Napoli: Sezione I n. 4126/2011, resa tra le parti, concernente la delibera n. 278 del 2011 con la quale l’Azienda Ospedaliera ha annullato l’aggiudicazione in uno conl’intera gara e indetto una nuova procedura.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in entrambi i giudizi dell’Azienda Ospedaliera Universitaria "Federico II" e di Co.Lo.Coop Scarl;

Visto l’appello incidentale di Co.Lo.Coop Scarl nel ricorso n. 2757/2011;

Visti gli atti di intervento ad opponendum del Gruppo Samir Global Service S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza istruttoria n. 4335/2011;

Vista la Relazione dell’Agenzia delle Entrate depositata in atti;

Visto il dispositivo di sentenza n. 497 del 2012;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Designato relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2012 il Cons. Hadrian Simonetti, uditi per le parti gli avvocati Lentini, Vecchione, Lenoci su delega di Nardone, Calcagnile, Capotorto su delega di Pedota e Lirosi su delega di Abbamonte;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Azienda ospedaliera universitaria “Federico II” di Napoli ha indetto nel 2009 una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio di pulizia delle aree ospedaliere (lotti A e B), da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Con una prima deliberazione n. 264 del 16.7.2010 l’Azienda ha aggiudicato il servizio per il lotto A all’ATI Co.Lo.Coop s.c.a.r.l. e S.M.I., atto avverso il quale l’Esperia s.p.a., risultata seconda, ha proposto un primo ricorso, integrato con motivi aggiunti, dinanzi al Tar Campania, deducendo la mancanza in capo all’aggiudicataria di alcuni requisiti stabiliti per la partecipazione, con particolare riferimento alla regolarità contributiva, al fatturato e alla composizione dell’ATI, nonché vari profili di illegittimità concernenti la valutazione delle offerte tecniche e la nomina della Commissione di gara.

Co.Lo.Coop., controinteressata, ha proposto a sua volta ricorso incidentale e motivi aggiunti, eccependo la mancata esclusione dell’offerta dell’Esperia in ragione della carenza del fatturato richiesto e della irregolarità tributaria.

2. Il Tar, con sentenza 9.2.2011 n. 15061, esaminando prioritariamente il ricorso incidentale, lo ha accolto ritenendo fondata la censura in merito alla irregolarità tributaria della Esperia e, per l’effetto, ha dichiarato improcedibile il ricorso principale.

3. Avverso detta sentenza l’Esperia e la Kuadra s.r.l., cessionaria nel dicembre del 2010 del ramo d’azienda della prima, hanno presentato l’appello iscritto al nr. 2757/2011, sostenendo la regolarità tributaria dell’originario concorrente e riproponendo le censure dedotte in primo grado con il ricorso principale.

Si sono costituiti in giudizio Co.Lo.Coop., proponendo appello incidentale, e l’Azienda ospedaliera che in data 30.6.2011 ha depositato copia della deliberazione n. 278 del 28.6.2011 con la quale è stato disposto l’annullamento della precedente deliberazione n. 264 del 2010, sul rilievo che nessuno dei tre concorrenti in gara fosse in possesso di tutti i requisiti di partecipazione e che, pertanto, fosse necessario indire una nuova procedura e, medio tempore, avviare una procedura negoziata.

4. Proposto da Esperia e da Kuadra un nuovo ricorso anche nei confronti di tale seconda deliberazione, con sentenza 27.7.2011 n. 4126 il Tar lo ha dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione attiva, a motivo dell’esito del primo giudizio che aveva accertato l’illegittima ammissione di Esperia alla procedura di gara.

5. Proposto appello anche avverso questa nuova sentenza, con ricorso iscritto al nr. 6819/2011, nella camera di consiglio del 26.8.2011 è stata disposta la sospensione dell’esecutività delle sentenze impugnate.

Gli appelli, riuniti per connessione, sono stati quindi istruiti mediante una richiesta di chiarimenti inoltrata all’Agenzia delle Entrate e, all’udienza pubblica del 27.2.2012, depositate ulteriori memorie difensive, sono passati in decisione.

6. Osserva il Collegio preliminarmente come, sulla scorta dell’indirizzo accolto dall’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011, sull’ordine di trattazione tra il ricorso incidentale e quello principale, debbano esaminarsi con priorità le censure già dedotte in primo grado da Co.Lo.Coop, censure riprodotte in questa sede con apposito appello incidentale.

Tali censure sono infatti preordinate all’esclusione dalla gara dell’Esperia, con conseguente difetto di legittimazione all’impugnazione dei relativi atti, sul presupposto che questo concorrente non avrebbe il fatturato richiesto dal capitolato speciale (art. 18 lett. A.6.1 e 2) e sarebbe incorso in irregolarità tributarie rilevanti ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. g) del d.lgs. 163/2006.

6.1. Quanto al primo motivo, racchiuso nell’originario ricorso incidentale proposto dinanzi al Tar, va premesso che la legge di gara richiedeva, tra i requisiti di capacità economica finanziaria e tecnica, oltre ad un fatturato globale di 60 milioni di euro ( 30 milioni per ciascun lotto), che fossero stati eseguiti servizi analoghi al presente appalto, per un importo non inferiore a 20 milioni per ciascun lotto, in cui fossero ricompresi enti ospedalieri di almeno 600 posti letto per un fatturato di almeno 10 milioni euro per il lotto A e altrettanti 10 milioni di euro per il lotto B e che, sempre in caso di partecipazione ad entrambi i lotti, il fatturato non fosse inferiore alla somma di detti importi.

6.1.1. Ciò premesso, l’assunto di Co.Lo.Coop, originaria aggiudicataria, è che Esperia non avesse maturato il fatturato nella misura richiesta in enti ospedalieri di almeno 600 posti, avendo dimostrato il possesso di tale requisito per un singolo lotto ma non per entrambi.

6.1.2. Replica Esperia sostenendo di avere dimostrato il possesso del requisito limitatamente al lotto A in quanto, all’esito del sorteggio, la richiesta della Commissione in corso di gara aveva fatto riferimento solamente a tale lotto, fermo restando che al momento di presentare la domanda di partecipazione Esperia aveva autocertificato il possesso del requisito anche per il lotto B, così come previsto dal capitolato.

6.1.3. Così riassunte le contrapposte tesi di parte, reputa il Collegio che l’assunto della ricorrente incidentale, per la quale la somma dei contratti indicati da Esperia per il lotto B darebbe un fatturato di 8.581.000 euro, comunque inferiore alla soglia minima di 10 milioni, non tenga conto dei servizi prestati per conto dell’ULSS 6 di Vicenza, struttura che complessivamente ha più di 600 posti e per la quale Esperia ha fatturato nel triennio 2006-2008 un importo di quasi 4 milioni (cfr. nota ULSS n. 6 di Vicenza del 6.11.2009, allegata alla memoria di discussione del 30.6.2010 all’interno del fascicolo di primo grado, dove sono indicati anche i posti letto).

6.1.4. In conclusione quindi, non trovando la tesi della ricorrente incidentale riscontro nei documenti prodotti in atti, questo primo motivo di esclusione è infondato.

6.2. Deve ora esaminarsi il secondo motivo di esclusione, dedotto in primo grado con motivi aggiunti al ricorso incidentale, notificati il 16.12.2010 e depositati il 23.12.2010. Il motivo concerne il profilo della regolarità tributaria di Esperia ed è stato giudicato fondato dal Giudice di primo grado.

6.2.1. La ricorrente incidentale ha sostenuto, in particolare, che l’Esperia sarebbe stata destinataria di una cartella esattoriale notificatale il 9.4.2010 per un importo di euro 41.401,48, relativo ad Irap non versata per il periodo d’imposta 2005, i cui termini di impugnazione sarebbero spirati inutilmente l’8.6.2010, ossia quando la procedura di gara in questione era nel pieno del suo svolgimento. Da qui, secondo la tesi di parte, l’esistenza di una irregolarità tributaria definitivamente accertata che costituirebbe un motivo ostativo alla partecipazione alla gara, a norma dell’art. 38 co. 1 let. G) del d.lgs. 163/2006.

6.2.2. Il Tar, disattesa l’eccezione di tardività, ha accolto la censura sul presupposto che, in punto di fatto, all’Esperia fossero state notificate due cartelle esattoriali in data 9.4.2010 e che una di queste, quella di importo minore, relativa ad IVA ed Irap per il 2005, non fosse stata impugnata, essendosi la società limitata, solamente in un secondo momento, a presentare un’istanza di rateizzazione, accolta il 21.9.2010, relativa di un debito divenuto oramai definitivo.

6.2.3. Esperia ha impugnato il relativo capo di sentenza, riproponendo l’eccezione di tardività e, nel merito, contestando la ricostruzione dei fatti posta alla base della decisione, sottolineando come il 9.4.2010 la società avesse ricevuto la notifica di una sola cartella di pagamento e come detto atto fosse stato impugnato nei termini di legge dinanzi alla Commissione tributaria ed il giudizio fosse ancora pendente.

6.2.4. In via preliminare, reputa il Collegio che l’eccezione di tardività non possa essere accolta, stante l’incertezza, pressoché insuperabile, sul momento esatto nel quale Co.Lo.Coop avrebbe avuto conoscenza della posizione tributaria di Esperia, sul presupposto noto che spetti pur sempre alla parte che eccepisce la tardività del motivo fornire la prova, quanto meno in via presuntiva, dell’effettiva conoscenza del vizio (v., ancora di recente, Cons. St., VI, n. 2006/2011).

6.2.5. Ciò posto, a fronte di una documentazione incompleta ed in presenza di letture diametralmente opposte della vicenda tributaria, la Sezione si è rivolta all’Agenzia delle Entrate al fine di accertare quale fosse la complessiva situazione debitoria di Esperia, nei confronti dell’Amministrazione finanziaria, dalla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte sino a quella di aggiudicazione della gara (v. ord. istruttoria del 30.9.2011).

6.2.6. L’esito dell’istruttoria, sebbene non sia del tutto soddisfacente, ha comunque evidenziato il dato certo per il quale Esperia è stata destinataria di un avviso di accertamento n. TFM 030100688/2009, in rettifica del reddito imponibile dichiarato per l’anno di imposta 2005 rilevante ai fini Ires, Irap ed Iva; e come tale avviso di accertamento sia stato impugnato dinanzi alla Commissione tributaria provinciale e, dopo la sentenza di primo grado favorevole all’Agenzia delle Entrate, penda attualmente dinanzi al Giudice dell’appello. Il che esclude che, all’epoca dei fatti in contestazione, tale debito potesse definirsi come definitivamente accertato, ai sensi e per gli effetti dell’art. 38 co. 1 lett. G) del Codice dei contratti.

6.2.7. Una volta chiarito e ribadito tale dato, la vicenda, obiettivamente confusa, concernente la cartella esattoriale n. 0712010083266191000 notificata il 9.4.2010, perde (molto della sua) rilevanza, ove si rifletta come tale specifica cartella riguarda l’iscrizione a ruolo per gli stessi debiti oggetto dell’accertamento notificato il 10.8.2009. Sicché l’impugnazione dell’atto presupposto, e la pendenza del relativo giudizio, impedisce comunque che la violazione in questione possa considerarsi definitivamente accertata, anche a prescindere dai rimedi esperiti nei confronti dell’atto della riscossione.

Va precisato al riguardo come, a differenza di quanto si legge nella relazione del’Agenzia delle Entrate a p. 3, la cartella esattoriale n. 0712010083266191000, prodotta in atti sebbene in copia, ha ad oggetto Iva, Ires ed Irap, e non solo l’Ires, e come anche tale cartella sia stata impugnata dinanzi alla Commissione tributaria provinciale.

6.2.8. Se questi sono i dati certi, nel prosieguo della vicenda non si comprende perché la Commissione tributaria abbia sospeso la cartella solamente per l’imposta Ires: in particolare se tale esito sia la conseguenza di un’impugnazione solamente parziale della cartella da parte di Esperia – il che parrebbe ipotesi poco verosimile - o sia invece il risultato di una decisione dell’organo giudicante, nel senso di un accoglimento solo in parte della domanda cautelare o ancora possa essere addirittura un errore commesso dalla Cancelleria del Giudice nella comunicazione dell’esito dell’istanza.

6.2.9. Si può peraltro prescindere dall’approfondimento di tale profilo, anche per economia processuale, essendo comunque sufficiente il dato, già evidenziato in precedenza, per cui all’epoca dei fatti in contestazione era comunque pendente il giudizio tributario sull’atto di accertamento, ovvero sulla pretesa fiscale, cui si riferisce la cartella esattoriale in questione.

6.2.10. Né sono emersi altri debiti tributari aventi il crisma dell’accertamento definitivo.

Non risulta in particolare nessuna seconda cartella esattoriale notificata alla stessa data del 9.4.2010 e, quanto alla cartella esattoriale n. 07120100110093358000 notificata il 15.7.2010 - per imposte Iva, Irap ed Ires per il differente periodo d’imposta del 2006 - è sufficiente osservare come alla data dell’aggiudicazione, il 16.7.2010, Esperia fosse ancora in termini per impugnare tale atto, in disparte il fatto che successivamente il 23.8.2010 la società abbia chiesto la rateizzazione delle relative somme iscritti a ruolo.

6.2.11. In conclusione, in un quadro contrassegnato da errori ed approssimazioni nella ricostruzione della vicenda storica, la tesi della Co.Lo.Coop, già accolta da Tar in primo grado, non trova sufficiente riscontro negli atti di causa, non emergendo la prova di irregolarità tributarie definitivamente accertare commesse dall’odierna appellante.

7. Una volta respinti entrambi i motivi proposti in via incidentale, si può ora esaminare l’impugnazione principale dell’odierna appellante.

7.1. In premessa è bene chiarire come, nonostante l’annullamento in via autotutela dell’intera procedura di gara disposto dall’Amministrazione – impugnato con il secondo giudizio, definito con la seconda delle sentenze qui appellate – residui comunque l’interesse di Esperia allo scrutinio dei motivi di esclusione rivolti nei confronti dell’originaria aggiudicataria. Ciò per la fondamentale ragione che l’annullamento in autotutela è stato impugnato anche da Co.Lo.Coop e che l’eventuale accoglimento del ricorso, attualmente pendente in primo grado, comporterebbe il ripristino della situazione quo ante, compresa l’aggiudicazione in favore di Co.Lo.Coop.

7.2. Tanto premesso, dei numerosi motivi dedotti con l’originario ricorso e con i motivi aggiunti, è fondato quello mediante il quale Esperia censura il mancato rispetto, da parte dei componenti dell’Ati aggiudicataria, del principio di corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione.

7.2.1. Prima di esaminare il caso di specie, è utile ricordare come, in precedenti assai prossimi nel tempo, questa Sezione abbia preso posizione in ordine alla dibattuta questione concernente il criterio di corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione e quota di esecuzione (anche) negli appalti di servizi (v. sentenze 11.5.2011 n. 2804 e 15.7.2011 n. 4323 cui si fa il più ampio rinvio). Nel senso, quindi, di richiedere che le quote di partecipazione all’ATI e le parti del servizio da eseguire siano indicate già in sede di offerta, anche in assenza di una espressa previsione del bando o della lettera d’invito, e che la singola impresa componente dell’ATI abbia la qualifica, ovvero i requisiti di ammissione, in misura corrispondente alla quota di partecipazione, il tutto a garanzia della stazione appaltante e del buon esito del programma contrattuale nella fase di esecuzione.

Dalla mancata osservanza di tale obbligo – che, si è affermato, discende dall’art. 37, commi 4 e 13, del Codice dei contratti e che trova applicazione anche ai raggruppamenti di tipo orizzontale - deriva la conseguenza che l’offerta contrattuale, che provenga da un’associazione di più imprese in termini che non assicurino la predetta, effettiva, corrispondenza, è inammissibile, perché comporta l’esecuzione della prestazione da parte di un’impresa priva (almeno in parte) di qualificazione in una misura simmetrica alla quota di prestazione ad essa devoluta dall’accordo associativo ovvero dall’impegno delle parti a concludere l’accordo stesso.

7.2.2. Ciò posto in linea generale, nel caso di specie l’Ati Co.Lo.Coop/SMI ha dichiarato che la prima assumeva la qualità di mandataria e che, tuttavia, in relazione al lotto A, la stessa impresa avrebbe eseguito il servizio in misura minoritaria, per il 30%, rispetto alla mandante che avrebbe quindi eseguito lei il restante 70% della prestazione contrattuale.

7.2.3. A fronte di tale dichiarazione, va registrato che non solo manca la corrispondenza tra quota di partecipazione in ATI e quota di esecuzione – dal momento che la maggior parte del servizio dovrebbe essere svolta proprio dall’impresa mandante - ma difetta anche la necessaria corrispondenza tra quota di qualificazione e quota di esecuzione. Infatti, la mandante SMI non ha dimostrato di essere qualificata a svolgere il servizio in misura corrispondente al 70% che si impegna ad eseguire, ovvero di avere un fatturato per servizi analoghi pari al 70% degli importi prescritti per il lotto A.

7.2.4. Si tratta di un motivo di esclusione riconosciuto fondato, peraltro, dalla stessa Stazione appaltante nella delibera n. 278 del 2011, al fine di giustificare l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione in favore dell’Ati Co.Lo.Coop/SMI.

7.2.5. Né vale richiamare, in favore dell’Ati aggiudicataria, l’art. 18 A.6.2 del capitolato speciale, laddove prescrive che, in caso di raggruppamenti temporanei di imprese, il requisito di avere svolto nel triennio servizi analoghi, per un importo non inferiore a 20 milioni a lotto (dieci dei quali in favore di enti ospedalieri di almeno 600 posti letto), debba essere posseduto per intero da almeno un componente dell’Ati e per (almeno) il 20% da ciascuno degli altri componenti. Si tratta infatti di una clausola che va letta pur sempre in combinato disposto con l’art. 37 del Codice dei contratti – cui peraltro lo stesso capitolato all’art. 19 fa espresso e puntuale richiamo - nel senso che la soglia minima di qualificazione del 20% può essere sufficiente alla sola condizione che tale soglia sia comunque corrispondente alla quota di esecuzione del servizio.

7.3. La fondatezza di tale motivo già comporta inevitabilmente l’esclusione dell’Ati Co.Lo.Coop/SMI e, a maggior ragione, l’annullamento dell’aggiudicazione in origine disposta nei suoi confronti.

7.4. Si può quindi prescindere, sempre per economia processuale, dall’esame dei restanti motivi proposti da Esperia, non senza osservare, tuttavia, come la dedotta irregolarità contributiva della SMI appare contraddetta, almeno in termini di definitività della presunta violazione, dal fatto che tale impresa si è rivolta al Giudice del Lavoro e che il giudizio è ancora pendente.

7.5. L’esclusione dell’Ati Co.Lo.Coop/SMI rende, inoltre, privi di rilevanza i motivi dedotti nei confronti della procedura di gara, non a caso in via subordinata, sia per quanto attiene all’attribuzione dei punteggi per le offerte tecniche che per le modalità di conservazione delle buste che, infine, per le modalità di nomina della Commissione giudicatrice.

8. Resta da esaminare il secondo degli appelli proposti da Esperia e Kuadra, quello nei confronti della sentenza del Tar n. 4126/2011, concernente la già ricordata delibera con la quale l’Azienda ospedaliera ha annullato in autotutela la procedura di gara oggetto del primo appello.

8.1. In via preliminare va chiarito che l’esito del primo giudizio, confermando la legittima ammissione di Esperia alla gara originaria e riformando quindi sul punto la sentenza del Tar, la legittima ad impugnare tutti i successivi atti, compresa la delibera di annullamento in autotutela dell’intera procedura.

8.2. Nel merito della questione, tale annullamento è stato disposto e motivato in ragione del fatto che tutti i tre partecipanti alla gara – l’Ati Co.Lo.Coop/SMI, Esperia, il Gruppo Samir (interventore in questa sede e parte ricorrente in un diverso giudizio avverso il medesimo atto) – fossero privi di alcuni requisiti di partecipazione ed in quanto tali andassero esclusi dalla procedura.

8.3. Ciò posto, per quanto riguarda la posizione di Esperia e di Kuadra, la delibera impugnata motiva la loro esclusione in ragione delle irregolarità tributarie cui sarebbero incorse entrambe le imprese.

8.3.1. Quanto ad Esperia, la violazione rilevante sarebbe la stessa già accertata dal Tar Campania con la sentenza n. 1506/2011, legata alla mancata impugnazione di una cartella esattoriale di 41.401 euro.

Come si è già evidenziato ampiamente, tale motivo è inficiato da un’errata ricostruzione della posizione tributaria di Esperia, a cominciare dalla mancata considerazione che tale impresa ha impugnato l’avviso di accertamento che costituisce il presupposto della cartella esattoriale in questione, e che il giudizio risulta, ad oggi, ancora pendente.

8.3.2. Quanto a Kuadra, società cessionaria del ramo di azienda di Esperia, risulta nei suo confronti una irregolarità tributaria per meno di 500 euro e ad essa si richiama la delibera dell’Azienda ospedaliera del 28.6.2011 sostenendo come l’art. 38 co. 1 lett. g) non prevederebbe di accertare anche la gravità della violazione, ma solo la sua definitività.

8.3.3. Simile assunto è oggi contraddetto, sul piano letterale, dalla modifica introdotta dall’art. 4 comma 2 lett. b) del d.l. 13.5.2011, n. 70, in vigore dal 14.5.2011, convertito con la legge 12.7.2011, n. 106, a mente della quale anche la violazione tributaria deve essere ora inequivocabilmente grave, oltre che definitivamente accertata, indicandosi quale parametro di gravità un importo superiore a diecimila euro.

8.3.4. La modifica non è applicabile alla gara in oggetto, avendo l’art. 4 comma 3 del citato d.l. escluso la sua applicazione alle procedura già in corso di svolgimento alla data di entrata in vigore del d.l.

8.3.5. Ciò non toglie tuttavia come, anche nella vigenza dell’originaria disposizione che non faceva riferimento alla gravità della violazione, un motivato indirizzo giurisprudenziale, sebbene minoritario, già invocasse il principio di proporzionalità - come noto fondante l’intero ordinamento europeo - al fine di scongiurare il pericolo che violazioni isolate e minime degli obblighi tributari potessero comportare, in via automatica, conseguenze così pregiudizievoli per le imprese concorrenti (cfr. Cons. St., VI, n. 4928/2009 e V, n. 2742/2009; v. per l’indirizzo maggioritario, di segno opposto, Cons. St., V, n. 6235/2009). Ciò sul rilievo che l’art. 45 della direttiva 2004/18, di cui la norma nazionale citata costituisce attuazione, mira a garantire la generale solvibilità dei futuri contraenti della pubblica amministrazione e che, quindi, le violazioni tributarie – per il numero di infrazioni contestate e per gli importi delle medesime - sono rilevanti nella misura in cui minino davvero tale garanzia.

8.3.6. Il collegio reputa che una corretta interpretazione dell’originario art. 38 comma 1 lett. g), in conformità con l’ordinamento comunitario ed in armonia con quanto previsto per gli altri requisiti di cd. moralità (v., ad esempio, i reati che, per la lettera c), debbono essere “gravi”, al pari degli inadempimenti a precedenti contratti di cui alla lettera f) sempre dell’art. 38, comma 1), già potesse autorizzare il ripudio di qualunque automatismo esclusivo, al cospetto di violazioni episodiche e di contenuta entità come quella qui in esame.

8.4. Ne deriva, anche per tale via, l’illegittimità di una motivazione formulata in termini di rigoroso ed assoluto automatismo.

8.5. Tanto più che, nel caso di specie, Kuadra ha dichiarato di avere proceduto al pagamento del debito in data 4.3.2011 e ha documentato di avere proposto ricorso dinanzi alla Commissione tributaria non appena ha avuto notizia di tali atti, sostenendo che le due cartelle esattoriali emesse nei suoi confronti, per un importo complessivo di circa 500 euro, non le sarebbero mai state notificate.

8.5. Il che non toglie che spetterà all’Amministrazione appaltante, nel prosieguo di sua competenza, prima di ogni altra determinazione sulla nuova aggiudicazione della gara, valutare nuovamente, all’attualità, la posizione di Esperia e Kuadra rispetto ai loro obblighi tributari, anche alla luce della prevedibile conclusione dei giudizi tributari sin qui pendenti, sul presupposto che la regolarità tributaria deve sussistere non solo al momento di presentazione della domanda di partecipazione ma per tutto il tempo di svolgimento della procedura (v. Cons. St., V, n. 5556/2010).

9. In conclusione, entrambi gli appelli sono fondati ed il loro accoglimento comporta, in riforma delle sentenze con essi impugnate, l’accoglimento delle impugnazioni proposte in primo grado, nei termini appena evidenziati.

10. Quanto alla domanda risarcitoria avanzata con clausola di stile solamente nel ricorso originario dinanzi al Tar, è appena il caso di osservare come la proroga del vecchio servizio disposta dall’Azienda ospedaliera nelle more dei giudizi sia valsa a prevenire qualunque ipotesi di danno da parte delle odierne appellanti.

11. Infine, la complessità dei fatti di causa, come testimoniato dagli errori commessi nella faticosa ricostruzione della vicenda, giustifica la compensazione delle spese tra tutte le parti in giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),

definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, disattesa ogni contraria domanda ed eccezione, così provvede:

1)accoglie l’appello principale n. 2757/2011 e per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza Tar n. 1506/2011, respinto il ricorso incidentale ed i suoi motivi aggiunti, accoglie il ricorso principale ed i motivi aggiunti, proposti in primo grado, nei termini e con gli effetti di cui in motivazione;

2)accoglie l’appello n. 6819/2011 e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza Tar n. 4126/2011, accogliendo il ricorso proposto in primo grado, annulla la deliberazione n. 278 del 2011 nei termini e con gli effetti di cui in motivazione;

3)compensa integralmente le spese tra tutte le parti in causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Alessandro Botto, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)