REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 48 del 2012, proposto da:

Ditta Alberto Allegrini H Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Claudio Brignocchi, con domicilio eletto presso Avv. Renato Cola in Ancona, via De Bosis, 3;

contro

Comune di Porto San Giorgio, rappresentato e difeso dall'avv. Massimo Spinozzi, con domicilio eletto presso Avv. Massimo Spinozzi in Ancona, via San Martino, 43;

nei confronti di

A.S.D. Atletico Sangiorgio, rappresentato e difeso dall'avv. Massimo Di Bonaventura, con domicilio eletto presso Avv. Annalisa Marinelli in Ancona, corso Mazzini, 160;

per l'annullamento

- della Determinazione n. 1039 del 20.12.2011 del Responsabile del Settore Politiche Sociali e Culturali del Comune di Porto S.Giorgio. recante: "Approvazione verbali di gara ed aggiudicazione definitiva della concessione dell'impianto sportivo denominato "Palasport comunale -Palasavelli", e atti connessi, tra cui (in relazione alle censure dedotte):

- il bando di gara;

- la Determinazione n. 933 del 2/12/2011 di nomina della commissione giudicatrice;

- i verbali di gara;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Porto San Giorgio e di A.S.D. Atletico Sangiorgio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 marzo 2012 il dott. Gianluca Morri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente si è classificata al secondo e ultimo posto, con 52 punti complessivi (contro 56,51 punti dell’aggiudicataria), nella procedura aperta per l’affidamento, in concessione, del servizio di gestione dell’impianto sportivo denominato “Palazzetto dello sport - Palasavelli”.

Con l’odierno ricorso censura gli atti di gara al fine di ottenere l’aggiudicazione ovvero, in subordine, la ripetizione della procedura di affidamento.

Si è costituito in giudizio il Comune di Porto San Giorgio per contestare, nel merito, le deduzioni di parte ricorrente chiedendone il rigetto.

Si è altresì costituita la controinteressata facendo propria, nella sostanza, la linea difensiva spiegata dall’Amministrazione comunale.

All’udienza del 22.3.2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il Collegio ritiene di aderire all’orientamento giurisprudenziale secondo cui l'ordine di esame delle censure proposte dalla parte ricorrente non può prescindere dal principio dispositivo, che regola anche il processo amministrativo e comporta la necessità di esaminare prima quelle censure dal cui eventuale accoglimento deriverebbe un effetto pienamente satisfattivo della pretesa della parte medesima (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 16.12.2011 n. 6625); orientamento che si contrappone alla prospettiva ius-pubblicistica (di tutela oggettiva) dell'azione impugnatoria avente ad oggetto la funzione pubblica, dove trova invece campo prioritario il sindacato sulla più grave fra le illegittimità dedotte avverso il provvedimento impugnato (cfr TAR Lazio, Roma, Sez. II, 28.1.2012 n. 933)

3. Con il primo motivo di gravame viene dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 4 comma 33 del D.L. n. 138/2011 convertito nella Legge n. 138/2011, il cui divieto avrebbe dovuto condurre all’esclusione dell’aggiudicataria, trattandosi del precedente gestore del servizio ottenuto per affidamento diretto.

La censura è infondata.

Al riguardo va osservato che l’affidamento cui fa riferimento la ricorrente riguardava una gestione breve (dal 2.2.2011 al 30.6.2011) e di natura esclusivamente transitoria, affidata dall’Amministrazione per il tempo strettamente necessario all’espletamento di una nuova gara.

Peraltro detto affidamento cessava prima dell’indizione della gara in oggetto, poiché con determina 30.6.2011 n. 573 il Comune si riappropriava della gestione diretta dell’impianto, mentre alla controinteressata veniva affidata la sola attività di custodia dello stesso (per il corrispettivo di 500 € mensili) fino al nuovo affidamento; attività di custodia che non rappresenta, quindi, la funzione gestoria contemplata dal divieto in esame.

Va comunque osservato che la censura muove da una erronea interpretazione della norma in esame.

Il divieto contemplato dall’art. 4 comma 33 del D.L. n. 138/2011 non si applica al medesimo servizio giunto a scadenza, ma solo all’acquisizione di ulteriori servizi.

Per prima gara, cui fa riferimento l’ultima parte del comma in esame (ratione temporis), deve infatti intendersi quella svolta dopo la cessazione del servizio acquisito per affidamento diretto e non, come sostiene la ricorrente, la prima gara in assoluto da quando il servizio è stato istituito.

Va infine osservato che per “cessazione del servizio” deve intendersi la circostanza che il servizio è prossimo alla sua scadenza, per cui si rende necessario avviare (in tempo) le procedure per un nuovo affidamento, anche se la data di effettiva scadenza dell’affidamento precedente è successiva all’aggiudicazione. Ciò si rende necessario per evitare soluzioni di continuità nell’erogazione del servizio (di conseguenza, conclusa la gara, cessa il precedente affidamento e subentra il nuovo gestore).

4. Va disattesa anche la seconda censura con cui si deduce eccesso di potere per illogicità e difetto di motivazione nell’attribuzione dei punteggi relativi all’offerta tecnico/descrittiva, sia sotto il profilo generale che con riferimento ad alcuni parametri di valutazione.

4.1 Per quanto concerne il profilo generale va osservato che, fatta eccezione per il parametro D (attività complementari), gli ulteriori parametri di valutazione previsti dal bando (A-B-C-E) risultano di applicazione sostanzialmente automatica, poiché attribuiscono frazioni di punto a specifiche grandezze ben individuate e misurabili (durata di precedenti gestioni, numero attività proposte e relativa durata, numero e durata di attività manutentive ulteriori, numero di personale impiegato nel servizio). Di conseguenza la motivazione è facilmente deducibile attraverso il punteggio assegnato.

Peraltro anche nel parametro D, ancorchè non preveda attribuzioni automatiche o semi automatiche, è facilmente verificabile l’iter logico (e relative patologie) che ha condotto all’attribuzione di un determinato punteggio in relazione al punteggio attribuito all’offerta concorrente.

4.2 Relativamente alle censure specifiche va osservato quanto segue.

4.2.1 Parametro A. Esperienze gestionali, massimo punti 20. Ricorrente punti 0; Controinteressata punti 0,6

La ricorrente deduce che il bando prevedeva solo l’attribuzione del punteggio per ogni anno intero di precedenti gestioni, senza possibilità di frazionare il periodo di riferimento, per cui a fronte dei soli 9 mesi di gestione, svolta dalla controinteressata, non potevano essere assegnati 0,60 punti.

La censura non può essere condivisa poiché il bando non escludeva la possibilità di valutare anche gestioni inferiori all’anno, ovviamente riducendo proporzionalmente il relativo punteggio.

5.2.2 Parametro B2. Gestione delle attività socio culturali, massimo punti 3. Ricorrente punti 0; Controinteressata punti 1.

La ricorrente deduce, in primo luogo, che il punto attribuito alla controinteressata per l’attività socio culturale proposta non tende alla valorizzazione e alla promozione dell’impianto.

La censura va disattesa poiché le attività di valorizzazione di un impianto possono avvenire in modi differenti. Il fatto che un’iniziativa richiami persone e utenti per attività diverse da quelle strettamente sportive, rappresenta comunque una valorizzazione e promozione dell’impianto che altrimenti potrebbe restare inutilizzato o sottoutilizzato.

Viene inoltre dedotto che la ricorrente ha ingiustamente ricevuto punti zero, pur avendo proposto numerose attività (eventi musicali, fiere, mostre, esposizioni, serate danzanti).

Anche questa censura va disattesa dovendosi condividere le deduzioni difensive dell’Amministrazione resistente.

Esaminando gli atti emerge effettivamente che la controinteressata ha proposto una sola attività (ricevendo, per questo, un punto), ma esposta in maniera molto circostanziata e dettagliata (indicando puntualmente oggetto, soggetti coinvolti, orari di apertura e obbligazioni a carico del gestore)

Al contrario, la ricorrente ha invece fornito un semplice elenco di iniziative (meglio definibili idee o dichiarazione di intenti) molto vaghe e astratte, impedendo quindi di valutare il loro effettivo contenuto e, soprattutto, la loro concreta attuabilità (al fine di evitare che restino poi solo sulla carta)

Non emergono quindi elementi per affermare che il risultato della valutazione, per quanto non assistito da una motivazione analitica, sia affetto da illogicità e contraddizione così come dedotto dalla ricorrente.

4.2.3 Parametro B3. Attività promozionale svolta in collaborazione e a favore delle scuole cittadine, massimo punti 4. Ricorrente punti 2; Controinteressata punti 3.

Nello specifico viene dedotto che la controinteressata ha ottenuto 3 punti a fronte, nella sostanza, di una sola attività proposta (cui avrebbe dovuto corrispondere un solo punto), consistente in corsi di educazione stradale anche con riferimento all’uso di alcool e droghe leggere.

La censura non può essere condivisa.

Al riguardo va osservato che, pur affrontando una tematica riconducibile, in generale, al “genus” circolazione stradale, la proposta si articola e approfondisce diversi profili (educazione e prevenzione stradale, conoscenza del codice per il conseguimento del patentino, utilizzo di droghe e alcool), che richiedono autonome attività organizzative essendo anche prevista la partecipazione di relatori di diversa competenza (Carabinieri, Polizia, Vigili urbani, Scuole guida, Asur). A giudizio del Collegio non pare quindi illogica l’attribuzione di tre punti a fronte di una proposta così articolata.

La ricorrente deduce, inoltre, il mancato conseguimento di quattro punti (ossia il punteggio massimo), avendo invece indicato otto diverse attività.

Anche dalla censura va disattesa per le medesime ragioni viste in precedenza (punto 4.2.2), stante la genericità delle iniziative indicate.

4.2.4 Parametro C. Programmi specifici, massimo 6 punti. Ricorrente punti 0; Controinteressata punti 4.

Nello specifico viene dedotto che la messa a disposizione della sala dell’impianto in favore degli anziani, nonché la promozione di gruppi di cammino per anziani con partenza dall’impianto, non rientrano tra le attività valutabili nel parametro in questione, poiché non c’è organizzazione (nella messa a disposizione della sala) o trattasi di attività esterne alla struttura (le camminate). Al più avrebbe dovuto essere considerata un’unica attività con attribuzione di soli 2 punti.

La censura va disattesa poiché, per quanto rivolte ad una determinata categoria di utenza (gli anziani), si tratta di due attività distinte come emerge della relativa descrizione contenuta nell’offerta, elaborata in modo analitico e dettagliato (individuazione dell’oggetto, delle prestazioni, dell’utente cui è rivolta, mancanza di oneri a carico dello stesso).

Ciò che viene descritto come messa a disposizione della sala prevede, infatti, anche una attività organizzativa e di gestione, compresa la fornitura delle necessarie attrezzature di intrattenimento e svago (scacchi, carte, libri, riviste).

Anche l’organizzazione dei gruppi di cammino va considerata attività autonoma (avente un contenuto psicomotorio ulteriore rispetto a quello meramente ludico-ricreativo). Peraltro il collegamento con l’impianto va individuato nell’esigenza di disporre anche di uno spazio interno per attività organizzative, sociali, aggregative e promozionali.

Va disattesa, per le stesse ragioni di genericità e indeterminatezza viste in precedenza (punto 4.2.2), anche l’ulteriore censura attraverso cui la ricorrente lamenta la mancata valorizzazione di corsi di ginnastica dalla stessa proposti.

4.2.5 Parametro E3. Organizzazione della gestione (personale impiegato), massimo 5 punti. Ricorrente punti 2; Controinteressata punti 2.

Sotto il profilo in esame viene dedotta l’illegittimità del punteggio, poiché l’offerta della controinteressata non chiariva quale era il personale utilizzato, mentre la ricorrente prevedeva invece due nuove assunzioni.

Al riguardo il Collegio osserva che entrambe le offerenti hanno proposto personale con specializzazione in determinate attività così come chiedeva il bando.

L’eventuale differenza di punteggio che potrebbe, al più, essere conseguita a seguito della diversa valutazione dedotta dalla ricorrente, non sarebbe comunque sufficiente per superare la prova di resistenza, considerata la differenza di 4,5 punti tra le due offerte.

5. Risulta invece fondato il terzo motivo di ricorso con cui si deduce l’incompatibilità del presidente della commissione (Dott.ssa Maria Fuselli) ai sensi dell’art. 4 comma 22 del DL n. 138/2011 convertito nella Legge n. 148/2011 perché svolgeva funzioni di controllo dell’impianto, di redazione del bando, di nomina della commissione e di affidato della precedente gestione alla controinteressata.

Al riguardo il Collegio osserva che la norma in questione, secondo cui: “I componenti della commissione di gara per l'affidamento della gestione di servizi pubblici locali non devono aver svolto nè svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente alla gestione del servizio di cui si tratta”, costituisce a disposizione speciale rispetto all’art. 84 comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006, che invece prevede tale incompatibilità solo per i commissari diversi dal presidente.

Del resto se il Legislatore avesse voluto fare riferimento alla disciplina generale contenuta nel Codice dei contrari pubblici, si sarebbe limitato ad un semplice richiamo normativo, anziché introdurre nell’ordinamento una norma specifica che avrebbe potuto anche generare difficoltà interpretative e orientamenti giurisprudenziali contrari all’effettiva intenzione del Legislatore.

Peraltro il citato art. 4 comma 22, facendo riferimento ai “componenti della commissione”, non può che applicarsi a tutti i componenti della stessa compreso, pertanto, anche il presidente.

6. Risulta altresì fondata l’ultima censura (che si rivolge anche contro la lex specialis non risultando, sul punto, immediatamente impugnabile per inattualità dell’interesse ad agire prima di conoscere i risultati della gara), attraverso cui si deduce l’intervenuta apertura, in seduta segreta, delle buste contenenti l’offerta tecnica, contravvenendo così all’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 13/2011.

Al riguardo il Collegio non intravede elementi per discostarsi da tale orientamento poiché, nel caso specifico, l’apertura delle buste in seduta segreta ha impedito alla ricorrente di verificarne l’effettivo contenuto.

7. Il ricorso va quindi accolto limitatamente a questi ultimi due profili che conducono al travolgimento degli atti di gara a partire dalla stessa presentazione delle offerte, essendo ormai state compiute operazioni non ripetibili (quali l’apertura di buste sigillate in seduta non pubblica e la valutazione dell’offerta tecnica prima di conoscere il contenuto dell’offerta economica).

8. La parziale fondatezza del gravame su capi di domanda aventi automa rilevanza, costituisce motivo di reciproca soccombenza che determina la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

La presente sentenza sarà eseguita dall’Autorità amministrativa ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2012 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Passanisi,           Presidente

Gianluca Morri,          Consigliere, Estensore

Tommaso Capitanio,  Consigliere

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)