N. 04225/2012REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3229 del 2011, proposto da:

Consorzio Stabile Tekton Società Consortile a r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Sanino e Antonio Bifolco, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

contro

Paolo e Mario Cosenza s.r.l. in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento con Forte Costruzioni e Restauri s.r.l., entrambe rappresentate e difese dagli avvocati Ennio Magrì e Barbara Del Duca, con domicilio eletto presso Ennio Magrì in Roma, via Guido D'Arezzo 18;

nei confronti di

Comune di Bracigliano, rappresentato e difeso dall'avv. Alfredo Messina, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Angelini in Roma, piazza Cavour 17;

sul ricorso numero di registro generale 7672 del 2011, proposto da:

Consorzio Stabile Tekton Società Consortile a r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Bifolco e Mario Sanino, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

contro

Paolo e Mario Cosenza s.r.l. in proprio e quale capogruppo della costituenda a.t.i. con Forte Costruzioni e Restauri s.r.l., entrambe rappresentate e difese dagli avvocati Ennio Magrì e Barbara Del Duca, con domicilio eletto presso Ennio Magrì in Roma, via Guido D'Arezzo 18;

nei confronti di

Comune di Bracigliano, rappresentato e difeso dall'avv. Alfredo Messina, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Angelini in Roma, piazza Cavour 17;

per la riforma

quanto al ricorso n. 3229 del 2011:

del dispositivo di sentenza del T.a.r. Campania - Sezione Staccata di Salerno: Sezione Prima n. 00636/2011, concernente AFFIDAMENTO DEI LAVORI DI RESTAURO E RECUPERO PALAZZO DE SIMONE - MCP

quanto al ricorso n. 7672 del 2011:

della sentenza del T.a.r. Campania - Sezione Staccata di Salerno: Sezione Prima n. 01152/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI RESTAURO E RECUPERO PALAZZO DE SIMONE

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bracigliano e della controinteressata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 aprile 2012 il Consigliere di Stato Doris Durante;

Uditi per le parti gli avvocati Sanino, Russo, per delega dell'avv. Magrì, e Angelini, per delega dell'avv. Messina;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Bracigliano, approvato il progetto esecutivo dei lavori di restauro e recupero del Palazzo De Simone, quinto lotto – Sala conferenze – Polivalente (delibera GM n. 94 del 2009), bandiva la gara di appalto per l’affidamento dei lavori, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il bando fissava l’importo dei lavori in euro 1.562.149,69 oltre i.v.a. (euro 1.540.126,49 a corpo ed euro 22.023,20 per oneri di sicurezza); indicava quale categoria prevalente la OG2, classifica IV; quale categoria scorporabile o subappaltabile OG11 – classifica II.

Espletata la gara, con determinazione n. 207 del 22 settembre 2010 del responsabile del settore tecnico, l’appalto veniva aggiudicato in via definitiva al Consorzio Stabile Tekton (la prima aggiudicazione provvisoria che vedeva aggiudicataria la società Langella s.r.l. era stata revocata in autotutela dalla stazione appaltante).

La società ingg. Mario e Paolo Cosenza s.r.l. anche nella qualità di mandataria della costituenda a.t.i. con Forte Costruzioni e Restauri s.r.l. (d’ora innanzi solamente a.t.i. Cosenza) impugnava con ricorso al TAR Campania l’aggiudicazione ed i verbali di gara nella parte in cui era stata disposta l’ammissione alla gara del Consorzio Stabile Tekton (verbale del 10 agosto 2010, del 26 e 27 agosto 2010) e tutti gli atti presupposti o consequenziali, chiedendone l’annullamento, oltre alla declaratoria di inefficacia del contratto ove stipulato nelle more del giudizio.

L’a.t.i. Cosenza assumeva in sintesi che il Consorzio Stabile avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per aver illegittimamente beneficiato della riduzione del 50% della cauzione da versare a titolo di garanzia provvisoria ex art. 75 del d. lgv. n. 163 del 2006, avendo omesso di dimostrare il possesso della certificazione di qualità rilasciata per i processi produttivi di lavorazione oggetto della specifica gara.

Il TAR Campania, con dispositivo n. 636 del 4 aprile 2011, cui seguiva la sentenza n. 1152 del 22 giugno 2011, accoglieva il ricorso, annullando di conseguenza l’aggiudicazione della gara.

Con separati atti di appello iscritti rispettivamente ai numeri 3229/2011 e 7672/2011, il Consorzio Stabile Tekton impugnava il dispositivo e la sentenza del TAR Campania, chiedendone l’annullamento o la riforma per error in iudicando, con riferimento alla legittimità dell’importo della cauzione provvisoria.

Si costituiva in giudizio il Comune di Bracigliano che chiedeva l’accoglimento degli appelli.

Si costituiva in giudizio l’a.t.i. Cosenza che chiedeva il rigetto degli appelli.

Con ordinanza n. 4610 del 2011, questa sezione accoglieva l’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza appellata.

Le parti depositavano memorie difensive con le quali illustravano le proprie tesi difensive e alla pubblica udienza del 13 aprile 2012, i giudizi venivano assunti in decisione.

DIRITTO

1.- Va disposta la riunione dei ricorsi in epigrafe ai sensi dell’art. 70 c.p.a., attesa la connessione soggettiva e per materia.

2.- Nel merito gli appelli sono fondati e vanno accolti.

3.- La questione principale su cui verte la controversia riguarda la legittimità dell’ammissione alla gara del Consorzio Stabile Tekton, per aver prestato la cauzione provvisoria dimezzata.

Secondo l’a.t.i. Cosenza, il Consorzio Tekton non aveva titolo al dimezzamento della cauzione, sia in quanto sprovvisto della certificazione di qualità rilasciata ai sensi delle norme europee della serie UNI EN ISO 9000, sia perché non avrebbe documentato il possesso della certificazione con riferimento all’oggetto specifico dell’appalto, ossia alla categoria di lavorazioni prevalente, individuata dal bando nella OG2, avendo allegato certificazione di qualità della sola impresa designata per la esecuzione dei lavori, non riferita alla categoria prevalente, sia perché non avrebbe dimostrato il possesso della certificazione di qualità per ciascuna delle imprese consorziate e avrebbe prodotto con modalità irrituali (in carta semplice) la SOA e il certificato della camera di commercio.

3.- Il TAR ha accolto il ricorso dell’a.t.i. Cosenza, avendo ritenuto, assorbito ogni altro motivo, che il Consorzio non era in possesso della certificazione di qualità espressamente riferita alla categoria prevalente dei lavori.

Secondo il TAR, poiché la riduzione dell’importo cauzionale è, nella sua complessiva ratio, giustificata dalla maggiore affidabilità strutturale ed operativa dell’impresa nell’attuazione dei divisati impegni negoziali attestata dal possesso della certificazione di qualità aziendale, è necessario che tale requisito sia posseduto con specifico riferimento all’oggetto dell’appalto. Aggiunge il TAR che, poiché nell’indire un appalto, non è possibile per la stazione appaltante individuare la perfetta coincidenza tra l’attività imprenditoriale e la totalità delle voci incluse nella descrizione dell’oggetto negoziale, il collegamento va inteso tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella cui si riferisce la certificazione di qualità.

4.- Il percorso motivazionale del TAR non è condivisibile.

4.1- L’asserita necessità della corrispondenza della certificazione di qualità alla categoria prevalente dei lavori oggetto dell’appalto, ai fini del godimento del beneficio di riduzione della cauzione provvisoria, non trova fondamento né negli atti indittivi della gara, né nelle norme positive.

La possibilità per i concorrenti di poter accompagnare l’offerta con una garanzia di importo dimidiato è contemplata, per ciò che concerne gli appalti di lavori nell’ambito della disciplina del sistema unico di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, all’art. 40, comma 7, del Codice dei Contratti pubblici, che prevede che gli operatori economici certificati beneficiano della riduzione della cauzione sia provvisoria che definitiva, alla sola e unica condizione che la certificazione del sistema di qualità sia rilasciata in conformità alle norme della serie europea UNI ENI ISO 9000 da organismi di certificazione a loro volta accreditati sulla base di norme UNI CEI EN 4500.

Dello stesso tenore è la disposizione di cui all’art. 75, comma 7 del Codice dei Contratti pubblici che regolamenta le garanzie a corredo dell’offerta, che ribadisce la possibilità della riduzione dell’importo delle garanzie per le imprese in possesso di certificazione conforme alle norme europee senza null’altro aggiungere, prescindendo da qualsivoglia necessità di corrispondenza della certificazione di qualità all’oggetto dell’appalto cui di volta in volta l’impresa partecipi.

Ne consegue che nessuna norma prevede la sussistenza di specifiche condizioni, oltre al possesso della certificazione di qualità con le formalità su descritte, per poter beneficiare del dimezzamento della cauzione.

Non ha pregio, pertanto, l’assunto del TAR, secondo cui la finalità della certificazione di qualità, individuata nella maggiore affidabilità strutturale ed operativa dell’impresa nell’attuazione dei divisati impegni negoziali, imporrebbe “..che tale requisito sia posseduto per lo meno con specifico riferimento all’oggetto dell’appalto, non potendo individuarsi nell’indire un appalto, la perfetta coincidenza tra l’attività imprenditoriale e la totalità delle voci incluse nella descrizione dell’oggetto negoziale”.

Invero, la maggiore affidabilità dell’impresa, attestata dalla certificazione di qualità è relazionata al sistema gestionale complessivo dell’azienda, sì da comprendere tutti i processi di lavorazione che l’impresa esegue nell’espletamento della propria attività e per le quali ha conseguito l’attestazione SOA, sicché è del tutto irrilevante il rapporto con la singola categoria di lavori oggetto dell’appalto cui l’impresa partecipa.

Essa è una qualità dell’impresa riferita alla globalità delle lavorazioni eseguite, garantendo di per sé l’affidabilità dell’impresa (La comprova, ove necessaria, è nel contenuto che il certificato di qualità deve avere secondo l’Autorità di Vigilanza sui contratti “la presente certificazione si intende riferita agli aspetti gestionali dell’impresa nel suo complesso ed è utilizzabile ai fini della qualificazione delle imprese di costruzione ai sensi dell’art. 8 della l. 11 febbraio 1994 e s.m. e del d.p.r. 25 gennaio 2000, n. 34”).

In definitiva, tale qualità che attiene all’impresa, può essere utilizzata a tutti i fini previsti dalla legge e, quindi, nel caso per godere del beneficio della dimidiazione della cauzione provvisoria.

In tale ottica non può dubitarsi della legittimità per il Consorzio Stabile Tekton di presentare a corredo dell’offerta la cauzione dimezzata, essendo in possesso della SOA per le categorie di lavori previste dal bando e della certificazione di qualità.

Del tutto irrilevante è in conseguenza il fatto che la certificazione di qualità presentata dall’impresa consorziata designata per l’esecuzione dei lavori non è riferita all’oggetto dell’appalto.

Peraltro, la designazione in sede di offerta della consorziata designata per l’esecuzione dei lavori, non è onere in alcun modo collegato alla dimostrazione dei requisiti richiesti per partecipare alla gara, atteso che questi devono essere posseduti dal consorzio.

La designazione è, invece, finalizzata alla verifica del divieto, positivamente posto, di contemporanea partecipazione alla procedura di gara del consorzio e autonomamente della consorziata designata dell’esecuzione dei lavori.

Quanto alla produzione documentale della consorziata designata per l’esecuzione dei lavori (nel caso, Pacicos s.r.l.), essa è finalizzata a dimostrare il possesso dei requisiti morali anche in testa alla consorziata.

4.2- Va da sé che il Consorzio stabile non è tenuto a dimostrare la certificazione di qualità per ciascuna delle imprese consorziate, essendo assoggettato a disciplina speciale e diversa da quella dei consorzi ordinari.

Il consorzio stabile, come è noto, costituisce un peculiare soggetto di diritto, avente causa da un contratto di tipo associativo caratterizzato oggettivamente come struttura imprenditoriale al fine di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici.

Il rapporto che lega tra loro le consorziate è un rapporto di tipo organico, sicché l’unico soggetto interlocutore dell’amministrazione appaltante è il consorzio che assume la veste di parte del contratto con la relativa assunzione in proprio di tutti gli obblighi, gli oneri e le responsabilità, alla stregua di una qualunque società di capitali.

L’elemento specifico che contraddistingue il consorzio stabile dalle altre forme di consorzio risiede, per l’appunto nella attribuita idoneità individuale e giustifica il regime speciale dettato per esso dalla disciplina dei contratti pubblici.

Per quanto attiene alla certificazione di qualità ed ai correlati meccanismi premiali connessi al suo possesso, il citato art. 36 del Codice dei contratti pubblici, al comma 7, prevede in maniera netta ed estremamente chiara che ai consorzi stabili sia automaticamente riconosciuto, sia ai fini dell’ottenimento dell’attestazione SOA, che nell’ambito della partecipazione alle procedure per la fruizione dei benefici previsti in tema di rilascio di garanzie, il possesso della certificazione di qualità, qualora anche una soltanto delle imprese consorziate ne sia in possesso.

Anche l’Autorità di Vigilanza, già in vigenza della precedente disciplina in materia di contratti pubblici, ha sostenuto tale interpretazione della normativa (cfr. determinazione n. 15 del 16 luglio 2002).

Tale disciplina, per quanto riguarda il caso in esame, era richiamata dalla lex di gara.

Infatti, ai fini della partecipazione alla gara, il bando prevedeva che fossero ammessi a presentare offerta tutti i soggetti ricompresi nell’elenco di cui all’art. 34 del d. lgv. n. 163 del 2006, richiedeva, poi, il possesso dell’attestazione SOA in corso di validità per categorie di lavorazioni e classifiche d’importo adeguate ai lavori da assumere.

Quanto ai contenuti dell’offerta, era prevista la produzione - da includere all’interno della Busta n. 1 (Documentazione Amministrativa) – tra gli altri, dei seguenti documenti : 1) dichiarazione sostitutiva di certificazione relativa all’iscrizione del concorrente alla CCIAA, 2) certificato SOA e del sistema di qualità aziendale in corso di validità, in originale o copia conforme in carta semplice ovvero dichiarazione sostitutiva completa di tutte le indicazioni contenute nell’attestazione SOA; 3) Garanzia provvisoria a copertura della mancata sottoscrizione del contratto pari al 2% dell’importo dei lavori, con possibilità di riduzione del 50% dell’importo della cauzione, come previsto dall’art. 75, comma 7, del d. lgv. n. 163 del 2006 per le imprese in possesso di certificazione di qualità conforme alle norme europee serie UNI CEI EN 4500 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 1700.

Si è già detto che il Consorzio Tekton ha ottemperato a tutte le prescrizioni, sicché legittimamente è stata ammessa alla gara.

Nel corso del giudizio è poi emerso che al momento dell’offerta, del Consorzio facevano parte imprese in possesso sia dell’attestazione SOA per la categoria di lavorazione OG2 che correlativamente della corrispondente certificazione di qualità con oggetto relativo alla esecuzione di lavorazioni su beni immobili sottoposti a vincolo.

4.3- In relazione, poi, all’assunto dell’a.t.i. Cosenza che la produzione documentale, attestazione SOA e certificato della camera di commercio fossero state depositate dal Consorzio Tekton in carta semplice, senza attestazione di conformità, va rilevato che i certificati sono stati prodotti in un fascicoletto formato da più fogli congiunti a mezzo apposizione di timbri di giunzione, in uno con la dichiarazione di conformità all’originale del legale rappresentante del consorzio con allegata la copia fotostatica del documento di riconoscimento.

Per quanto esposto gli appelli riuniti vanno accolti.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza nell’importo indicato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sugli appelli come in epigrafe proposti, li riunisce e li accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado della costituenda a.t.i. ingg. Paolo e Mario Cosenza s.r.l. - Forte Costruzioni e Restauri s.r.l..

Condanna ingg. Paolo e Mario Cosenza s.r.l. e Forte Costruzioni e Restauri s.r.l. in solido tra loro al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in euro 3.000,00 oltre accessori di legge in favore del Consorzio Stabile Tekton società consortile a r.l. e in euro 3.000,00 oltre accessori di legge in favore del Comune di Bracigliano.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2012 con l'intervento dei magistrati:

Marzio Branca, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Doris Durante, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)