N. 01903/2012 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 126 del 2012, proposto da Rete Servizi s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Follieri e Ilde Follieri, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco, in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

contro

Comune di Cagnano Varano;

nei confronti di

Tecneco Servizi Generali s.r.l.;

sul ricorso numero di registro generale 356 del 2012, proposto da Tecneco Servizi Generali s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Raffaele Irmici, con domicilio eletto presso l’avv. Antonio Distaso, in Bari, corso Vittorio Emanuele, 60;

contro

Comune di Cagnano Varano;

nei confronti di

Rete Servizi s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Follieri e Ilde Follieri, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco, in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

per l'annullamento

- quanto al ricorso n. 126 del 2012:

del verbale del 30 dicembre 2011 della commissione giudicatrice nella gara per l’appalto semestrale del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti indifferenziati e differenziati, con il quale la società ricorrente è stata esclusa ed è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore della Tecneco Servizi Generali s.r.l., unica concorrente rimasta in gara;

della lettera d’invito e del disciplinare di gara, nella parte in cui richiedono ai partecipanti l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per la categoria 3 – classe E;

per l’aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente ovvero, in subordine, per la condanna del Comune di Cagnano Varano al risarcimento dei danni per equivalente;

- quanto al ricorso n. 356 del 2012:

della determina n. 18 del 31 gennaio 2012, con la quale il Comune di Cagnano Varano ha aggiudicato in via definitiva alla Rete Servizi s.r.l. l’appalto semestrale del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti indifferenziati e differenziati;

di tutti gli altri atti presupposti, connessi e consequenziali;

per l’aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente e per la condanna del Comune di Cagnano Varano al risarcimento dei danni per equivalente;

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2012 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv. Fabrizio Lofoco (per delega di Enrico Follieri) e Ignazio Lagrotta (per delega di Raffaele Irmici);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Cagnano Varano ha indetto, con lettera d’invito del 21 dicembre 2011, una procedura negoziata per l’affidamento semestrale del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti indifferenziati e differenziati, di importo complessivo a base di gara pari ad euro 316.527,30, da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso.

Nella seduta del 30 dicembre 2011, la Rete Servizi s.r.l. è stata esclusa per difetto dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per la categoria 3 – classe E, richiesta quale requisito di ammissione dal paragrafo 11 – lett. c) della lettera d’invito.

Ne è seguita l’aggiudicazione provvisoria in favore della Tecneco Servizi Generali s.r.l., unica concorrente rimasta in gara, che aveva offerto un ribasso del 7,40% sull’importo a base d’asta.

Con il primo dei ricorsi in epigrafe (iscritto al numero di registro generale 126 del 2012), la Rete Servizi s.r.l. impugna in parte qua la lettera d’invito, il provvedimento di esclusione e la conseguente aggiudicazione alla Tecneco Servizi Generali s.r.l., affidandosi ad unico motivo così rubricato:

- violazione dell’art. 212 del D.Lgs. n. 152 del 2006, violazione della par condicio e della normativa a tutela della concorrenza ed eccesso di potere per ingiustizia manifesta e disparità di trattamento: la lex specialis di gara avrebbe illegittimamente prescritto, quale requisito di qualificazione, l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per la categoria 3 – classe E, risultando quest’ultima già abrogata, al momento dell’approvazione del disciplinare di gara e della lettera d’invito, per effetto delle modifiche apportate dall’art. 25 del D.Lgs. n. 205 del 2010; l’esclusione per difetto della predetta iscrizione sarebbe pertanto illegittima in via derivata, siccome disposta in relazione ad una categoria di qualificazione soppressa e non più conseguibile da parte degli operatori economici; sarebbe altresì illegittima, in via derivata, l’aggiudicazione pronunciata in favore della Tecneco Servizi Generali s.r.l., unica impresa rimasta in gara.

Il Comune di Cagnano Varano non si è costituito ed anzi, dopo la notificazione del ricorso, ha annullato in autotutela il provvedimento di esclusione, riammettendo la Rete Servizi s.r.l. alla gara.

In seguito, con determinazione dirigenziale n. 18 del 31 gennaio 2012, il Comune ha deliberato di aggiudicare definitivamente l’appalto alla Rete Servizi s.r.l., che aveva offerto il miglior ribasso dell’11% sull’importo a base d’asta.

2. Avverso detto provvedimento ricorre la Tecneco Servizi Generali s.r.l., con il secondo dei ricorsi in epigrafe (iscritto al numero di registro generale 356 del 2012), deducendo censure così riassumibili:

- violazione dell’art. 212 del D.Lgs. n. 152 del 2006, violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, violazione della lettera d’invito ed eccesso di potere per omessa considerazione dei presupposti, travisamento, illogicità, contraddittorietà ed ingiustizia manifesta: la Rete Servizi s.r.l. sarebbe stata legittimamente esclusa, per non aver dimostrato il possesso di un requisito prescritto dalla lex specialis di gara (mai annullata in autotutela dall’Amministrazione e non suscettibile di essere disapplicata); in ogni caso, l’Amministrazione ben avrebbe potuto esigere l’iscrizione alla categoria 3 – classe E dell’Albo, anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 25 del D.Lgs. n. 205 del 2010, valutando a tal fine le iscrizioni in essere al momento dell’invio delle lettere d’invito (conseguite prima della modifica soppressiva); in subordine, l’Amministrazione avrebbe dovuto prendere in considerazione, per la raccolta ed il trasporto di rifiuti pericolosi, le iscrizioni nella categoria 5 – classe E (quantità annua trattata ricompresa tra 3.000 e 6.000 tonnellate), in cui dovrebbero intendersi trasfuse le precedenti iscrizioni nell’abrogata categoria 3.

Si è costituita la Rete Servizi s.r.l., riproponendo le argomentazioni già svolte nell’ambito del primo dei ricorsi in esame.

La domanda di sospensiva è stata respinta da questa Sezione, con ordinanza n. 239 del 5 aprile 2012.

3. Le parti hanno depositato memorie in vista della pubblica udienza del 24 ottobre 2012, nella quale entrambe le cause sono passate in decisione.

DIRITTO

1. Stante l’evidente connessione soggettiva ed oggettiva, i ricorsi in epigrafe possono essere riuniti per essere decisi con unica sentenza.

2. Assume carattere pregiudiziale, ai fini della soluzione della controversia, l’esame del ricorso proposto dalla Rete Servizi s.r.l. per l’annullamento dell’esclusione inizialmente disposta nei suoi confronti dal Comune e della presupposta clausola della lettera d’invito, nella parte in cui prescriveva, quale requisito di qualificazione, l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per la categoria 3 – classe E.

Se, da un lato, può darsi atto della sopravvenuta carenza d’interesse all’impugnativa del provvedimento di esclusione, che è stato annullato in autotutela dal Comune, dall’altro deve invece esaminarsi nel merito l’impugnativa avente ad oggetto la lex specialis di gara, anche per il rilievo che questa assume nel connesso ricorso proposto dalla Tecneco Servizi Generali s.r.l., la quale ne afferma specularmente la legittimità e ne denuncia la indebita disapplicazione da parte della stazione appaltante.

3. Il ricorso della Rete Servizi s.r.l., per detto profilo, è fondato e va accolto.

La lettera d’invito ed il disciplinare di gara, per quanto qui interessa, richiedevano ai fini dell’ammissione l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per la categoria 3 – classe E.

Come è noto, secondo l’originaria formulazione dell’art. 212 del D.Lgs. n. 152 del 2006, le iscrizioni all’Albo per specifiche categorie e classi di attività erano effettuate secondo la disciplina dell’art. 8 del D.M. n. 406 del 1998. Quest’ultimo individuava dieci categorie: alla categoria 3 corrispondeva l’attività di raccolta e trasporto di rifiuti pericolosi avviati al recupero in modo effettivo.

Di recente, l’art. 25 del D.Lgs. n. 205 del 2010 ha modificato in molti punti l’art. 212 del D.Lgs. n. 152 del 2006 e ne ha, tra l’altro, abrogato il comma 20, che prevedeva l’iscrizione all’Albo per le imprese che effettuassero attività di raccolta e trasporto di rifiuti sottoposti a procedure autorizzato rie semplificate ed effettivamente avviati al riciclaggio ed al recupero, attività che corrispondeva alle categorie 2 e 3 dell’Albo.

Ne consegue che le categorie 2 e 3 individuate dal D.M. n. 406 del 1998, non essendo più compatibili con la nuova formulazione dell’art. 212 del D.Lgs. n. 152 del 2006, devono ritenersi abrogate (cfr., in questi termini, la circolare del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare n. 240 del 9 febbraio 2011, ove si chiarisce che le categorie 2 e 3 sono soppresse e non è più possibile, dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 205 del 2010, presentare domande d’iscrizione o di rinnovo d’iscrizione per dette categorie).

Perciò, nella fattispecie in esame, la lex specialis di gara non poteva legittimamente richiedere ai concorrenti la dimostrazione di un requisito non più conseguibile, a seguito della soppressione della categoria 3 e delle relative classi di attività.

La richiesta di un’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali non più prevista dalla legge, e dunque preclusa agli operatori economici che ne fossero privi, configura di per sé la violazione del principio della par condicio e dei canoni di ragionevolezza e proporzionalità, in quanto determina una irrazionale restrizione della possibilità di partecipare alla gara d’appalto, favorendo quegli operatori che tale iscrizione avessero ottenuto anni addietro, prima della modifica legislativa.

Neppure si potrebbe, come preteso dalla difesa della Tecneco Servizi Generali s.r.l., convertire in via interpretativa il requisito erroneamente indicato dalla lettera d’invito (iscrizione nella categoria 3 – classe E) in altro equipollente (iscrizione nella categoria 5 – classe E). Così opinando, infatti, si cadrebbe in una non consentita manipolazione delle prescrizioni di accesso contenute nella lettera d’invito, le quali, in ossequio al richiamato principio della par condicio, non potrebbero comunque ricevere dalla stazione appaltante un’applicazione maggiormente restrittiva o penalizzante di quella consentita dal loro tenore letterale.

E, giova ribadirlo, l’unico ed obbiettivo significato attribuibile alla lettera d’invito ed al disciplinare di gara adottati dal Comune di Cagnano Varano era quello di richiedere l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali nella categoria 3 – classe E, ossia un’iscrizione non più prevista dalla legge.

La lettera d’invito ed il disciplinare di gara sono, per tale parte, illegittimi e vanno annullati.

In questi termini, pertanto, è parzialmente accolto il ricorso proposto dalla Rete Servizi s.r.l. (iscritto al numero di registro generale 126 del 2012).

4. E’ conseguentemente respinto, per le motivazioni fin qui esposte, il ricorso proposto dalla Tecneco Servizi Generali s.r.l. avverso l’aggiudicazione dell’appalto alla Rete Servizi s.r.l. (iscritto al numero di registro generale 356 del 2012).

Le censure ivi svolte, infatti, muovono dall’asserita violazione della lex specialis di gara, che effettivamente il Comune aveva mancato di rimuovere in autotutela e che, tuttavia, viene annullata in parte qua con la presente pronuncia; ovvero dall’asserita violazione dell’art. 212 del D.Lgs. n. 152 del 2006, che non sussiste in quanto la categoria 3 dell’Albo è stata integralmente soppressa, con effetto immediato, ad opera dell’art. 25 del D.Lgs. n. 205 del 2010 ed il suo possesso non poteva legittimamente essere assunto quale requisito di qualificazione tecnica dal bando di gara successivamente adottato per l’affidamento del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti.

5. Le spese processuali possono essere integralmente compensate, vista la mancata costituzione dell’Amministrazione intimata e considerata la novità delle questioni trattate ed il complessivo sviluppo della vicenda amministrativa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe, previa loro riunione, così provvede:

- quanto al ricorso n. 126 del 2012 proposto dalla Rete Servizi s.r.l., in parte lo dichiara improcedibile ed in parte accoglie e, per l’effetto, annulla la lettera d’invito ed il disciplinare di gara nella parte in cui richiedono ai partecipanti l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per la categoria 3 – classe E;

- quanto al ricorso n. 356 del 2012, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Savio Picone, Primo Referendario, Estensore

Paolo Amovilli, Referendario

L'ESTENSORE 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/11/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)