LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:    

Dott. PREDEN Roberto   - Primo Presidente f.f. -

Dott. ROVELLI  Luigi Antonio  - Presidente di sez. -

Dott. GOLDONI  Umberto     - Consigliere -

Dott. PICCIALLI Luigi     - Consigliere -

Dott. SEGRETO  Antonio     - Consigliere -

Dott. SALVAGO  Salvatore   - rel. Consigliere -

Dott. RORDORF  Renato     - Consigliere -

Dott. FORTE  Fabrizio    - Consigliere -

Dott. CAPPABIANCA Aurelio     - Consigliere -

ha pronunciato la seguente:      

ordinanza

sul ricorso 1211/2012 proposto da:

COMUNE DI ORBETELLO, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA TAGLIAMENTO 55, presso lo studio dell'avvocato DI PIERRO Nicola, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato PAMBURRO NICOLA, per delega a margine dei ricorso;

          - ricorrente -

contro

COMPLESSO TERMALE DELL'OSA S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA BORGHESE 3, presso lo studio dell'avvocato CRUDETTI PATRIZIA, rappresentata e difesa dagli avvocati BROZZI Sergio, CESARONI MASSIMO, per delega in calce al controricorso;

         - controricorrente -

per regolamento di

giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.  5015/2010 del TRIBUNALE di Grosseto - SEDE DISTACCATA di ORBETELLO;  udito l'avvocato Valentino CALANDRELLI per delega dell'avvocato  Sergio Brozzi;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del  23/10/2012 dal Consigliere Dott. SALVATORE SALVAGO.

PREMESSO IN FATTO

1) E' stata depositata in cancelleria il 31 maggio 2012 la seguente relazione, in applicazione dell'art. 380 bis cod. proc. civ.:

1. L'ATI costituita tra le soc. TERI ed Alcor, affidataria dal comune di Orbetello a seguito di gara pubblica nonchè di concessione - convenzione in data 28 luglio 2003, dei lavori della costruzione - ristrutturazione - gestione dell'area termale dell'Osa, con citazione del 7 luglio 2009 chiedeva al Tribunale di Grosseto la condanna dell'amministrazione concedente al pagamento dei lavori eseguiti nella misura di Euro 1.789.773,66 comprendente spese e garanzie prestate per la stipula della convenzione, oltre alla restituzione dei canoni corrisposti; ed in subordine la declaratoria di risoluzione del contratto per inadempimento della stazione appaltante con condanna di quest'ultima al risarcimento del danno in Euro 2.271.093,20. Il comune di Orbetello eccepiva il difetto di giurisdizione del giudice ordinario,e nel merito chiedeva che la convenzione fosse dichiarata risolta per colpa dell'ATI, cui era subentrata la s.r.l. Complesso termale dell'OSA; quindi con ricorso del 5 gennaio 2012 ha proposto regolamento di giurisdizione chiedendo alla Corte di Cassazione che fosse dichiarata quella del giudice amministrativo sia per la natura concessoria del rapporto intercorso tra le parti, sia perchè trattavasi di controversia in materia edilizia per la quale a partire dal D.Lgs. n. 80 del 1998, era stata istituita una nuova fattispecie di giurisdizione esclusiva, sia perchè l'art. 133, comma 1 lett. e n. 1 devolve alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie relative a procedimenti di affidamento di lavori pubblici , servizi e forniture.

2. Il ricorso può essere esaminato in Camera di consiglio ed esservi deciso con declaratoria della giurisdizione del giudice ordinario, se sono condivise le considerazioni che seguono: entrambe le parti hanno dedotto che con il bando di gara e la successiva convenzione conclusa il 28 luglio 2003 all'allora ATI sono state affidate la progettazione ed esecuzione degli interventi di ristrutturazione ed ampliamento del complesso immobiliare destinato a Terme, in località OSA, con la realizzazione delle opere di urbanizzazione necessaria e delle strutture complementari (parcheggi, strade di accesso, pozzi, verde pubblico ecc.); nonchè la successiva gestione del complesso e dei servizi termali, nonchè la loro offerta al pubblico,previa corresponsione al comune di un canone annuo di Euro 85.000 (pag. 2 contrarie, e 4^ ric.).

Ora, è noto che la legge quadro in materia di lavori pubblici 109 del 1994, in attuazione della Direttiva comunitaria 89/440/CEE ha disposto (art. 19) che "I lavori pubblici di cui alla presente legge possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici ...", qualificando i primi come "contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta tra un imprenditore e un soggetto di cui all'art. 2, comma 2, aventi per oggetto: a) la sola esecuzione dei lavori pubblici di cui all'art. 2, comma 1; b) la progettazione esecutiva di cui all'art. 16, comma 5, e l'esecuzione dei lavori pubblici di cui all'art. 2, comma 1..." di cui ha definito le condizioni. E contrapponendovi nel 2 comma le concessioni di lavori pubblici definiti come "contratti conclusi in forma scritta fra un imprenditore e una amministrazione aggiudicatrice, aventi a oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori pubblici , o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonchè la loro gestione funzionale ed economica".

3. Questa ripartizione è stata mantenuta ferma nelle successive Direttive comunitarie (cfr. dir. 18/2004) e da ultimo recepita dal cod. contratti appr. con D.Lgs. n. 163 del 2006, il quale: 1) ha fatto riferimento, anzitutto, "all'affidamento ed all'esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture" (art. 2, comma 1), in esso includendo tutti i relativi contratti pubblici definiti dal comma 3, "i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l'acquisizione di servizi , o di forniture, ovvero l'esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori, dai soggetti aggiudicatori"; 2) ha inglobato negli appalti pubblici di lavori ogni genere di progettazione costruzione ed esecuzione di lavori, specificamente elencati nei commi 7 ed 8 ed ormai comprendenti anche la categoria già denominata concessioni dei lavori o di opera o di sola costruzione (già peraltro in passato equiparata all'appalto), che ha perduto la precedente autonomia sostanziale e processuale, quindi, la sua stessa ragion d'essere; 3) ha, per converso, ribadito la concezione comunitaria di "concessione dei lavori", includendo nella relativa categoria ormai unitaria tutti i "contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta, aventi ad oggetto, in conformità al presente codice, l'esecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonchè "la loro gestione funzionale ed economica", che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità al presente codice"; 4) ha mantenuto la diversificazione tra quest'ultima categoria e quella della "concessione di servizi " definita "un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi , ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità all'art. 30" (cfr. Corte Giustizia CE, Sez. 3^, 15 ottobre 2009, n. 196, caso Acoset).

4. In conseguenza del nuovo quadro normativo non ha senso prospettare la convenzione intercorsa tra le parti come un contratto di appalto dei lavori,per i quali non è stato previsto alcun corrispettivo monetario; bensì quale controprestazione "l'affidamento da parte del comune della gestione degli impianti e servizi termali...": poichè proprio questi elementi costitutivi inducono inequivocabilmente ad includere il rapporto suddetto tra le parti nell'ambito della "concessione dei lavori", caratterizzata da siffatta controprestazione, ed equiparata dalla L. n. 109 del 1994, art. 31 bis, comma 4 "ai fini della tutela giurisdizionale..... agli appalti". Per cui le Sezioni Unite con la recente decisione 28804/2011 ribadendo che nel nuovo quadro normativo non è più consentita la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell'opera (o di costruzione e gestione congiunte), ma sussiste l'unica categoria della "concessione di lavori pubblici", ove prevale il profilo autoritativo della traslazione delle pubbliche funzioni inerenti l'attività organizzativa e direttiva dell'opera pubblica, ne hanno tratto le conseguenti implicazioni in tema di riparto di giurisdizione "in quanto, ormai, la gestione funzionale ed economica dell'opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario, come risulta dall'art. 143 del codice, con la conseguenza che le controversie relative alla fase di esecuzione appartengono alla giurisdizione ordinaria" (L. n. 109 del 1994, art. 31 bis; art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 cod. proc. amm.).

Si deve aggiungere, per completezza che alla medesima declaratoria della giurisdizione ordinaria si perverrebbe pur nell'ipotesi in cui nella convenzione del 2003 potesse ravvisarsi un appalto di o.p. posto che, contrariamente all'assunto del comune, per effetto della L. n. 205 del 2000, artt. 6 e 7, ora trasfusi nell'art. 133 cod. proc. amm. nelle procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto l'affidamento di lavori pubblici, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo soltanto la cognizione di comportamenti ed atti assunti prima dell'aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula dei singoli contratti;

mentre nella successiva fase contrattuale riguardante, come nella fattispecie, l'esecuzione del rapporto la giurisdizione continua ad appartenere al giudice ordinario (Cass. sez. un. 6068/2009;

29425/2008; 27169/2007).

2. Il pubblico ministero non ha presentato conclusioni scritte.

RITENUTO IN DIRITTO

3. - Il collegio, esaminato il ricorso, la relazione, il controricorso e le difese ulteriori, ha condiviso gli argomenti svolti nella relazione e la soluzione che vi è stata proposta.

4. - Il ricorso deve pertanto essere respinto e va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.

I mutamenti nella legislazione e nella giurisprudenza di questi ultimi anni nella materia inducono la Corte a dichiarare interamente compensate tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

La Corte, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario ed interamente compensate tra le parti le spese processuali.

Così deciso in Roma, il 23 ottobre 2012.

Depositato in Cancelleria

il 9 novembre 2012