N. 00241/2013 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1421 del 2011, proposto da Leader Service s.c. a r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Paolo Bello, con domicilio eletto in Bari, via Principe Amedeo, 82/A;

contro

Azienda Sanitaria Locale Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanna Corrente, con domicilio eletto in Bari, via M. Celentano, 27;

Regione Puglia, rappresentata e difesa dall’avv. Adriana Shiroka, con domicilio eletto presso l’Avvocatura regionale in Bari, Lungomare Nazario Sauro, 31-33;

nei confronti di

Sanitaservice ASL Ba s.r.l.;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- della deliberazione del Commissario Straordinario dell’Azienda sanitaria Locale della Provincia di Bari n. 1357 del 15.7.2011 avente ad oggetto “Società “Sanitaservice ASL BA s.r.l.”. Adempimenti necessari all’avvio dell’attività. Affidamento Servizi”;

- della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Bari n. 0713 del 15 aprile 2010 avente ad oggetto:“Costituzione della società Sanitaservice ASL BA s.r.l.”;

- ove occorra, della relazione del “Gruppo di lavoro per l’attivazione del progetto di sperimentazione gestionale mediante l’istituto dell’in house providing” allegata all’impugnata deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Bari n. 0713 del 15.4.2010;

- della Delibera della Giunta Regionale della Regione Puglia n. 745 del 5 maggio 2009;

- della Delibera della Giunta Regionale della Regione Puglia n. 2477 del 15 dicembre 2009;

- della Delibera della Giunta Regionale della Regione Puglia n. 939 del 31 marzo 2010;

- della deliberazione del Direttore Generale della ASL Bari n. 1086 dell’1.6.2010 con cui è stato nominato l’Amministratore Unico della Sanitaservice ASL Ba s.r.l.;

- della deliberazione del Direttore Generale della ASL Bari n. 2563 dell’1.12.2009 e n. 1352 del 9.7.2010 con cui è stato approvato e integrato lo statuto della Sanitaservice ASL Ba s.r.l.;

- delle deliberazioni della Giunta Regionale Pugliese nn. 587/2011, 588/2011 e 1471/2011;

- di ogni atto presupposto, preparatorio, conseguente e comunque connesso ad oggi non conosciuto dalla ricorrente;

e per la condanna della ASL Bari al risarcimento del danno patito;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Bari e della Regione Puglia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2012 per le parti i difensori avv.ti Vito Petrarota, su delega dell’avv. Francesco Paolo Bello, Giovanni Vittorio Nardelli, su delega dell’avv. Giovanna Corrente, e Anna Bucci, su delega dell’avv. Adriana Shiroka;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

L’odierna ricorrente Leader Service s.c. a r.l. è azienda iscritta nel registro delle imprese presso la C.C.I.A.A. di Bari sin dal 3.12.1999, operante nel campo dei servizi di portierato, pulizia, facchinaggio e logistica.

Leader Service gestisce il servizio non continuativo di trasporto e facchinaggio presso le strutture sanitarie ed amministrative della ex AUSL BA/4 in proroga sino al 31.7.2011, in forza delle deliberazioni del Direttore Generale dell’ASL BA n. 648 dell’11.4.2011 e n. 815 del 29.4.2011.

La società gestisce, altresì, il servizio di portierato presso le strutture amministrative e sanitarie della ex BA/4 in proroga sino al 30.9.2011 in virtù delle deliberazioni del Direttore Generale della ASL BA n. 648 dell’11.4.2011 e n. 993 del 27.5.2011.

Mentre la proroga del servizio di portierato presso le strutture amministrative e sanitarie della ex BA/4 sino al 30.9.2011 veniva concessa con la delibera del Direttore Generale dell’ASL BA n. 993/2011 al fine di consentire all’Amministrazione resistente di riavviare il percorso della internalizzazione dei servizi, la proroga per il servizio di facchinaggio sino al 31.7.2011 veniva consentita con la delibera n. 648/2011 allo specifico fine di procedere alla indizione di nuova procedura di gara ad evidenza pubblica.

Con la deliberazione n. 713 del 15.4.2010 l’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Bari procedeva alla costituzione della società a capitale interamente pubblico “Sanitaservice ASL Ba s.r.l.” con la specifica intenzione di affidare alla stessa una serie di servizi in precedenza affidati a società esterne, tra cui la ricorrente, a seguito di regolari procedure ad evidenza pubblica.

Con successiva deliberazione n. 1086 del 1° giugno 2010 l’Amministrazione resistente procedeva alla nomina dell’Amministratore Unico della neo costituita Sanitaservice ASL Ba s.r.l.

Con la deliberazione n. 1352 del 9.7.2010 l’ASL Bari integrava e approvava lo statuto sociale della società in house già approvato con la deliberazione del Direttore Generale n. 2563 del 1° dicembre 2009.

Nelle more della costituzione della società e degli adempimenti necessari per rendere operativa la stessa, interveniva la sentenza di questo T.A.R. n. 1898 del 17 maggio 2010.

Tale pronuncia comportava un immediato arresto, da parte dell’Azienda Sanitaria Locale resistente, dell’avviato procedimento.

Successivamente, interveniva anche la decisione della Corte Costituzionale n. 68/2011 che statuiva, con riferimento all’art. 25, comma 1 legge Regione Puglia n. 25/2007 (come sostituito dall’art. 30 legge regionale n. 4/2010), l’illegittimità costituzionale dell’imposizione dell’assunzione a tempo indeterminato del personale in carico al precedente affidatario del servizio.

Nel contempo il giudice delle leggi rilevava come il comma 4 dell’art. 25 legge Regione Puglia n. 25/2007 (così come modificato dall’art. 30 legge regionale n. 4/2010) fosse illegittimo con riferimento all’assunzione del personale delle società in house “nella parte in cui prevede la stabilizzazione di personale della precedente impresa o società affidataria dell’appalto senza alcuna forma selettiva”.

In seguito alla pubblicazione della predetta sentenza, la ASL Bari con nota prot. n. 71507/UORI del 26.4.2011 a firma del Direttore Generale riattivava il procedimento.

In modo particolare il Direttore Generale specificava la necessità di procedere all’internalizzazione per i servizi di pulizia, ausiliariato e portierato.

Analoga attività veniva posta in essere dalla Regione Puglia che con le deliberazioni della Giunta Regionale n. 587/2011, n. 588/2011 e n. 1471/2011 dettava disposizioni attuative della sentenza della Corte Costituzionale n. 68/2011 in relazione all’art. 30 legge regionale n. 4/2010.

Stante l’intento di procedere con la sperimentazione dell’internalizzazione per i soli servizi di pulizia, ausiliariato e portierato, la ASL Bari con le deliberazioni n. 648 del 11.4.2011 e n. 815 del 29.4.2011 comunicava alla Leader Service s.c. a r.l. la volontà di indire una nuova procedura di gara per il servizio di facchinaggio, prorogando alla stessa il contratto in essere sino al 31.7.2011.

Con riferimento ai servizi di ausiliariato, pulizia e portierato, la ASL con la deliberazione del Direttore Generale n. 993 del 27.5.2011 statuiva l’affidamento in proroga sino al 30.9.2011 onde consentire di avviare successivamente la gestione operativa da parte della Sanitaservice ASL Ba s.r.l.

Con la gravata deliberazione del Commissario Straordinario n. 1357 del 15.7.2011 la ASL Bari procedeva ad affidare in via diretta alla società in house Sanitaservice ASL Ba s.r.l. i servizi di ausiliarato, pulizia, portierato e facchinaggio per la durata di anni 6, salvo rinnovo alla scadenza.

La società ricorrente impugnava in questa sede, tra i vari atti censurati, la deliberazione n. 713/2010 del Commissario Straordinario della ASL Bari di costituzione della società in house “Sanitaservice ASL Bari s.r.l.” e la deliberazione n. 1357/2011 di affidamento diretto dei servizi di ausiliariato, pulizia, portierato e facchinaggio alla suddetta società in house per la durata di 6 anni.

Leader Service invocava, altresì, la condanna della ASL Bari al risarcimento del danno derivante da perdita di chance.

Deduceva motivi così sinteticamente riassumibili:

1) violazione di legge; violazione dell’art. 3, comma 27 legge n. 244/2007; violazione delle deliberazione della Giunta Regionale Pugliese n. 745/2009 e 2477/2009; omessa istruttoria; difetto di motivazione; eccesso di potere; carenza di istruttoria; contraddittorietà ed illogicità manifesta; irragionevolezza: l’agire dell’Amministrazione resistente contrasterebbe con quanto previsto dalle D.G.R. n. 745/2009 e n. 2477/2009 e dall’art. 3, comma 27 legge finanziaria n. 244/2007 secondo cui le Amministrazioni non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessari per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali; non rientrerebbe nelle finalità istituzionali della ASL l’espletamento del servizio di facchinaggio, di trasporto e di pulizia;

2) violazione di legge; violazione delle deliberazione della Giunta Regionale Pugliese n. 745/2009 e 2477/2009; violazione dell’art. 23 bis decreto legge n. 112/2008; violazione degli artt. 1, 3, 7 e 10 legge n. 241/1990; omessa istruttoria; difetto di motivazione in ordine alle ricadute sugli obblighi di contenimento della spesa per il personale; violazione del principio di economicità e dell’obbligo di copertura finanziaria; eccesso di potere; carenza di istruttoria; contraddittorietà interna ed illogicità manifesta; irragionevolezza: l’Amministrazione avrebbe agito in violazione dell’art. 23 bis decreto-legge n. 112/2008 (abrogato a seguito della consultazione referendaria del 12 giugno 2011) in forza del quale la scelta di procedere alla costituzione di una società in house cui affidare in via diretta un servizio pubblico deve avvenire sulla base di un provvedimento pubblico e motivato; nel caso di specie la contestata scelta della ASL Bari sarebbe viziata da difetto di motivazione e di istruttoria in quanto non verrebbe dato alcun rilievo alle ragioni di convenienza economica del progetto in esame; dagli atti di proroga del servizio in favore della ricorrente (cioè le deliberazioni n. 648/2011 e n. 815/2011) emergerebbe, inoltre, una volontà della ASL di procedere all’avvio di una nuova gara al termine della proroga; con gli atti gravati l’Amministrazione avrebbe sostanzialmente mutato orientamento, così revocando i precedenti atti senza per nulla motivare sulle ragioni della revoca; peraltro, si sarebbe proceduto alla internalizzazione dei servizi di facchinaggio sulla base di un elaborato redatto dalla stessa società in house affidataria in via diretta del servizio e quindi in situazioni di conflitto di interessi; il servizio di facchinaggio sarebbe sostanzialmente affidato alla controinteressata Sanitaservice ASL Bari s.r.l. senza alcuna corretta valutazione economico-finanziaria dell’operazione e senza il giudizio di compatibilità con i costi sostenuti in favore delle ditte esterne;

3) violazione di legge; violazione della legge Regione Puglia n. 25/2007; violazione dell’art. 25 legge Regione Puglia n. 25/2007 e s.m.i. come modificata dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 68/2011; violazione dell’art. 97 Cost.; violazione art. 35, comma 3 dlgs n. 165/2001; erronea interpretazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 68/2011; eccesso di potere; irragionevolezza; illogicità manifesta; violazione del principio di legalità e di buon andamento della Pubblica Amministrazione: la scelta della ASL violerebbe quanto disposto dalla sentenza della Corte costituzionale n. 68/2011 in quanto con la gravata deliberazione n. 1357/2011 viene stabilito di utilizzare gli operatori addetti nei servizi oggetto di affidamento applicando la “clausola sociale” e quindi di stabilizzare il personale senza alcuna forma selettiva; viceversa, la procedure selettiva è imposta dalla Corte costituzionale con la menzionata sentenza n. 68/2011 relativa all’affidamento di servizi a società in house; conseguentemente, il modus procedendi della Amministrazione sanitaria sarebbe violativo dei principi sanciti dall’art. 97 Cost.

Si costituivano l’Amministrazione sanitaria e l’Amministrazione regionale, resistendo al gravame.

Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso sia infondato.

Quanto alla censura sub 1), va evidenziato che con sentenza n. 1573/2011 il Consiglio di Stato ha ritenuto il servizio di pulizia quotidiana dei locali strumentale al buon andamento di qualsivoglia Ente o ufficio pubblico.

Conseguentemente, la citata decisione del Giudice amministrativo di seconda istanza ha affermato che l’attività (peraltro svolta, nella fattispecie all’attenzione di Cons. Stato, Sez. III, 11 marzo 2011, n. 1573, proprio dalla odierna controinteressata Sanitaservice) di pulizia, ausiliariato e portierato delle strutture utilizzate dalla ASL è perfettamente coerente con lo scopo istituzionale dell’Ente costituente e quindi suscettibile di legittimo affidamento diretto a società in house.

Analogo ragionamento (i.e. ammissibilità dell’affidamento diretto a società in house) deve ritenersi estensibile anche all’attività di facchinaggio oggetto del presente contenzioso, non sussistendo alcuna diversità sostanziale tra tale attività (posta in essere sempre nell’interesse della ASL) e quella (di pulizia, ausiliariato e portierato delle strutture utilizzate dalla ASL) oggetto della citata sentenza di Cons. Stato, Sez. III, 11 marzo 2011, n. 1573.

Non è, quindi, ravvisabile nella censurata decisione dell’ASL di procedere all’affidamento diretto a società in house del servizio di facchinaggio alcuna violazione dell’art. 3, comma 27 legge 24 dicembre 2007, n. 244 (secondo cui “Al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. E’ sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale e che forniscono servizi di committenza o di centrali di committenza a livello regionale a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e l’assunzione di partecipazioni in tali società da parte delle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nell’ambito dei rispettivi livelli di competenza.”).

Rientra, dunque, nell’ambito delle scelte discrezionali dell’Amministrazione (non sindacabili in sede giurisdizionale in quanto non inficiata da illegittimità macroscopica) la decisone di gestire in regime in house il servizio di facchinaggio strumentale all’attività istituzionale della ASL.

Per quanto concerne la doglianza sub 2) relativa alla asserita violazione del regime di cui all’art. 23 bis decreto legge n. 112/2008, va sottolineato che detta disposizione (peraltro avente ad oggetto i servizi pubblici locali di rilevanza economica) è stata abrogata a seguito della consultazione referendaria del giugno 2011.

Veniva, quindi, introdotta una nuova disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica con l’art. 4 decreto legge n. 138/2011 (successivamente dichiarato incostituzionale con sentenza della Corte costituzionale n. 199/2012).

In ogni caso, deve essere rimarcato che sia l’art. 23 bis decreto legge n. 112/2008 (abrogato dal referendum e la cui asserita violazione costituisce l’oggetto della censura sub 2) sia l’art. 4 decreto legge n. 138/2011 (dichiarato incostituzionale) si riferiscono ai “servizi pubblici locali” gestiti da “enti locali”.

Nel caso di specie, invece, viene in rilievo un servizio pubblico gestito dalla ASL che evidentemente non si può qualificare “ente locale” ai sensi dell’art. 4 decreto legge n. 138/2011.

Ne consegue che sia l’art. 23 bis decreto legge n. 112/2008 sia l’art. 4 decreto legge n. 138/2011 (disposizioni ormai espunte dall’ordinamento giuridico) non possono comunque applicarsi alla presente fattispecie.

Inoltre, ritiene questo Giudice che la valutazione effettuata dalla Amministrazione sanitaria nella gravata deliberazione n. 1357/2011 (peraltro ampiamente motivata sul punto; cfr. altresì relazione del gruppo di lavoro allegata alla deliberazione n. 713/2010) in ordine alla convenienza del modello in house rispetto all’ipotesi di esternalizzazione del servizio de quo mediante gara pubblica afferisce al merito dell’azione amministrativa e non è, pertanto, sindacabile in sede giurisdizionale, in quanto non risulta viziata da errori macroscopici.

Infine, anche la censura sub 3) deve essere disattesa.

Relativamente alla contestazione circa la pretesa violazione, da parte della ASL resistente, dei principi sanciti dalla sentenza costituzionale n. 68/2011, va rilevato che la società ricorrente non ha alcun interesse sul punto.

Premesso che, per le ragioni in precedenza manifestate, non è censurabile, da parte della società ricorrente, la scelta della ASL di procedere alla internalizzazione in favore della controinteressata del servizio di facchinaggio, l’eventuale omessa applicazione dei principi operanti in tema di “clausola sociale” (sanciti dalla Corte costituzionale nella menzionata decisione) da parte di Sanitaservice ASL Ba s.r.l. costituisce vicenda puramente interna alla controinteressata, rispetto alla quale Leader Service è totalmente estranea e dal cui ipotetico positivo apprezzamento da parte di questo T.A.R. non potrebbe ricavare alcuna utilità concreta ed attuale.

Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso.

Essendo stata riscontrata la legittimità dei provvedimenti gravati, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria azionata dalla società ricorrente.

In considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia, nonché della qualità delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Savio Picone, Primo Referendario

Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/02/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)