N. 01815/2013REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5853 del 2012, proposto da:

Quendoz s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Claudio De Portu e Hebert D'Herin, con domicilio eletto presso l’avv. Claudio De Portu in Roma, via Flaminia, 354;

contro

Aimeri Ambiente s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Ferdinando Acqua Barralis e Guido Francesco Romanelli, con domicilio eletto presso l’avv. Guido Francesco Romanelli in Roma, via Cosseria, 5;

nei confronti di

Comune di Aosta, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Gianni Maria Saracco e Lorenzo Sommo, con domicilio eletto presso l’avv. Giorgio Papetti in Roma, via Monzambano, 5;

De Vizia Transfer s.p.a.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VALLE D'AOSTA n. 00050/2012, resa tra le parti, concernente appalto per l'affidamento dei servizi di igiene urbana e di raccolta e trasporto rifiuti urbani (r.u.) ed assimilati.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aimeri Ambiente s.r.l. e del Comune di Aosta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2013 il Cons. Paolo Giovanni Nicolo' Lotti e uditi per le parti gli avvocati Romanelli e Saracco;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Valle d’Aosta, con la sentenza n. 50 del 15 maggio 2012, ha accolto il ricorso proposto dall’attuale appellato Aimeri Ambiente s.r.l., limitatamente alla domanda subordinata (5° motivo), per l’annullamento del provvedimento n. 1633 in data 22 dicembre 2011 del dirigente dell'Area T2 - Settore Ambiente Servizio Igiene Urbana del Comune di Aosta, di aggiudicazione della gara di appalto mediante procedura aperta per l'affidamento dei servizi di igiene urbana e di raccolta e trasporto r.u. ed assimilati alla società Quendoz s.r.l., nonché dei verbali di gara nella parte in cui non dispongono l'esclusione, dalla procedura ad evidenza pubblica, della società Quendoz s.r.l.; per l’effetto, il TAR ha annullato l’intera procedura di gara.

Il TAR, dopo aver esaminato approfonditamente i primi tre motivi del ricorso di primo grado ed averne argomentato l’infondatezza, fondava la sua decisione rilevando, sinteticamente, che il quinto motivo, con cui viene dedotta la violazione dei principi fondamentali in materia di gare pubbliche per la mancanza nei verbali della commissione di gara di alcuna verbalizzazione circa eventuali cautele adottate per la conservazione e la custodia in sicurezza delle offerte nel corso del procedimento, era accoglibile sulla base dell’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa.

Secondo il TAR, infatti, la commissione di gara deve predisporre particolari cautele a tutela dell'integrità e della conservazione delle buste contenenti le offerte, di cui deve farsi menzione nel verbale di gara, e tale tutela va assicurata in astratto e a prescindere dalla mancata dimostrazione dell'effettiva manomissione dei plichi, senza che tale illegittimità possa essere sanata dalla dichiarazione postuma del presidente e del segretario della commissione sulla conservazione in cassaforte della documentazione, atteso che tale dichiarazione non vale a sostituire le funzioni del verbale di gara, il quale è sottoscritto dai componenti della commissione; e che comunque anche una tal cautela non soddisfa le richiamate esigenze, in mancanza di prova di sigillatura delle buste.

In sintesi, concludeva il TAR, l'omessa verbalizzazione delle cautele sulla conservazione dei plichi costituisce un vizio ex se invalidante.

Il TAR ha poi assorbito il quarto motivo di ricorso, che era stato dedotto in via subordinata.

L’appellante società Quendoz s.r.l. contestava la sentenza del TAR e, con l’appello in esame, chiedeva la reiezione del ricorso di primo grado, deducendo: Errata rappresentazione dei fatti presupposti. Violazione e falsa applicazione del principio del buon andamento dell’azione amministrativa, del principio di conservazione degli atti giuridici e delle regole sul regime della prova che grava il deducente dell’onere di allegare i fatti costitutivi del vizio. Violazione e falsa applicazione dell’art. 78, comma 1, e dell’art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 163/2006.

Si costituiva la parte appellata Aimeri Ambiente S.r.l. chiedendo il rigetto dell’appello e proponendo appello incidentale per contestare il rigetto dei motivi di ricorso disposto dal TAR nella sentenza impugnata e riproponendo in quella sede un motivo subordinato dichiarato assorbito dal TAR medesimo.

Si costituiva altresì l’Amministrazione intimata chiedendo l’accoglimento dell’appello.

All’udienza pubblica del 19 febbraio 2013 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Rileva il Collegio che la questione centrale proposta nell’atto d’appello, ovvero la sussistenza di un obbligo giuridico di verbalizzazione delle modalità di conservazione e di custodia delle buste contenenti le offerte, ha visto la giurisprudenza amministrativa apparentemente dividersi su due differenti orientamenti.

Secondo un primo indirizzo, più rigoroso, seguito dalla sentenza del TAR qui impugnata, l’omessa menzione nei verbali di gara delle specifiche cautele adottate a tutela dell’integrità e della conservazione delle buste contenenti le offerte determina, di per sé, l’illegittimità delle operazioni di gara, a prescindere dalla mancata dimostrazione dell’effettiva manomissione delle buste e del loro contenuto (cfr., ad es., Consiglio di Stato, Sez. V, 28 marzo 2012, n. 1862).

In base ad un secondo indirizzo, più attento agli effetti sostanziali di tale omessa verbalizzazione, tale omissione non costituiscsabilità della conservazione degli atti di gara, cui in corso del procedimento l’interessato non può subito accedere, giusto quanto stabilito dall’art. 13, comma 2, D.lgs. n. 163/2006, spettando alla P.A. stessa, ma solo a fronte di una seria e non emulativa allegazione presuntiva dell’interessato circa l’effetto di non genuinità degli atti stessi e fermo il diritto d’accesso, di dare idonea contezza dell’efficacia dei metodi di custodia in concreto adoperati, a tal fine dimostrandola non solo con il verbale (che di per sé ha fede privilegiata), ma pure con ogni idoneo mezzo di prova.

Le anomalie che, pertanto, devono essere quantomeno allegate per dimostrare l’interesse non emulativo alla custodia dei plichi possono riassumersi (quasi tipizzarsi): nell’eccessiva durata delle operazioni di gara (è proprio il caso che la sentenza di questo Consiglio, Sez. V, n. 1617/2011, invocata dal TAR a sostegno della decisione qui impugnata, ha affrontato in relazione ad un’attività valutativa che, nel suo complesso, si è protratta per oltre 17 mesi); ovvero nell’inversione dell’ordine di valutazione tra offerta tecnica ed economica (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1862-2012); ovvero nella sottrazione di un documento di gara ad opera di ignoti o per la presenza di circostanziati elementi indiziari e sintomatici di una possibile manomissione dei documenti di gara (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4487/2011).

Pertanto, in presenza del generale obbligo di custodia dei documenti di una gara pubblica da parte della stazione appaltante, è da presumere che lo stesso sia stato assolto con l’adozione delle ordinarie garanzie di conservazione degli atti amministrativi, tali da assicurare la genuinità ed integrità dei relativi plichi.

In tal caso, la generica doglianza, secondo cui le buste contenenti le offerte non sarebbero state adeguatamente custodite, è irrilevante allorché non sia stato addotto alcun elemento concreto, quali in generale anomalie nell’andamento della gara ovvero specifiche circostanze atte a far ritenere che si possa essere verificata la sottrazione o la sostituzione dei medesimi plichi, la manomissione delle offerte o un altro fatto rilevante al fini della regolarità della procedura.

Nel caso in esame, il procedimento di gara non presenta alcun andamento anomalo, né il ricorrente in primo grado ha dedotto circostanze concrete da cui possa desumersi anche solo il rischio di una sottrazione o manomissione dei documenti di gara.

Infatti, il procedimento oggetto della presente controversia, la cui aggiudicazione è stata annullata dalla sentenza del TAR impugnata, non evidenzia alcun andamento anomalo che potrebbe giustificare un atteggiamento rigoroso rispetto all’omessa verbalizzazione delle operazioni di custodia delle buste.

Infatti, nel caso di specie, le operazioni di gara hanno avuto una corretta e ragionevole durata (dal 25 luglio 2011 sino all’8 novembre 2011), considerata la complessità delle offerte e la necessità di sostituire uno dei commissari; la valutazione delle offerte tecniche si è svolta in lineare sequenza, secondo l’ordine d’esame indicato nel disciplinare di gara; nel verbale n. 1 della seduta pubblica del 25 luglio 2011 deputata all’apertura dei plichi si è dato atto che tutti i plichi sono arrivati prima della scadenza del bando e che sono state rispettate le clausole relative al loro confezionamento e sigillatura, alla presenza dei membri della commissione e dei rappresentanti delle ditte partecipanti; è stata elencata in modo analitico la documentazione contenuta in ciascuna delle buste “A” relative alla documentazione amministrativa; nel verbale n. 4 della seduta pubblica del 12 settembre 2011, deputata all’apertura delle buste “B” relative alle offerte tecniche, si è dato atto, per ciascuno dei concorrenti, dell’integrità della sigillatura e della constatazione dell’effettiva presenza delle schede riepilogative dei servizi oggetto dell’appalto alla presenza dei rappresentanti delle ditte partecipanti alla gara e si è elencata in modo analitico la documentazione contenuta in ciascuna delle buste “B”; infine, in ciascuno dei verbali nn. 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 e 12 delle sedute riservate sono state puntualmente descritte tute le attività valutative svolte dalla Commissione giudicatrice e gli elaborati presi in esame, e nel verbale n. 13 della seduta pubblica dell’8 novembre 2011, deputata all’apertura delle buste “C” relative alle offerte economiche, si è dato atto della verifica preliminare dell’integrità della sigillatura alla presenza dei rappresentanti dei concorrenti.

Pertanto, la correttezza della procedura, l’assenza di anomalie di sorta che possano anche solo ritenere posta in pericolo l’integrità e la segretezza delle offerte, l’assenza di eventuali puntuali circostanze che indichino la violazione della riservatezza delle operazioni di gara, impediscono di prendere in considerazione l’omessa verbalizzazione di cui si discute quale elemento di illegittimità della procedura di gara.

Peraltro, si può ulteriormente osservare, a corollario delle suesposte argomentazioni, che l’art. 78, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, nell’elencare le informazioni che devono essere contenute nei verbali di gara, non include fra le medesime anche le modalità di custodia e di conservazione dei plichi che, dunque, può ritenersi elemento essenziale solo qualora si evidenzino, come detto, rischi di manomissione o di violazione del principio di segretezza delle offerte.

Inoltre, si deve evidenziare che il nuovo testo dell’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006 circoscrive ora la possibilità di esclusione dei candidati o dei concorrenti alle ipotesi in cui sia stato violato il principio di segretezza delle offerte a causa della non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o per altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, poiché tali difetti devono essere tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

E’ evidente che tale disposizione privilegia un approccio ermeneutico di natura sostanzialistica rispetto alla tutela del principio di segretezza delle offerte, approccio che, dunque, deve riguardare anche i suoi inevitabili corollari, quali la verbalizzazione circa le modalità di custodia dei documenti di gara.

L’appello, pertanto, deve essere accolto per tale motivo.

Passando, quindi, all’esame dell’appello incidentale, il Collegio osserva come l’appellata Aimeri Ambiente s.r.l. abbia proposto tale atto in via autonoma per ottenere il riesame dei motivi del ricorso in primo grado respinti dal Giudice di prime cure, unitamente all’esame ex novo del motivo dichiarato assorbito.

L’appellante incidentale censura la reiezione, da parte del TAR, del primo motivo di ricorso in base al quale l’offerta economica della società Quendoz s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa in relazione al fatto che le percentuali minime di valorizzazione indicate per i servizi di raccolta e trasporto r.u. ed assimilati, compresi tra i così detti “servizi base”, ex art. 12, punto 1.2, i) e ii), e punto 2.2., del disciplinare di gara, riguarderebbero anche il “servizio di raccolta porta a porta dei rifiuti organici (umido)” incluso, invece, tra i così detti “servizi aggiuntivi”, sul presupposto che le percentuali proposte abbiano un valore così alto (dal 65% al 75%) da essere raggiungibili solo considerando anche la frazione umida.

Tale motivo non si ritiene fondato, come correttamente evidenziato dal TAR.

Infatti, a prescindere dal fatto che l’intero impianto argomentativo della censura sopra sintetizzata si basa su un dato meramente ipotetico e presuntivo, che non trova dimostrazione esaustiva in giudizio, si deve rilevare che la dichiarazione d’offerta della Quendoz s.r.l. correla i valori percentuali ivi indicati soltanto ai “servizi base” e non anche ai “servizi aggiuntivi” tra i quali è contemplato anche il “servizio di raccolta porta a porta dei rifiuti organici (umido)”; tali percentuali appaiono ragionevolmente coerenti con la proposta, contenuta nell’offerta tecnica, di implementare i servizi di raccolta, trattamento e recupero dei rifiuti organici mediante compostaggio (servizi estranei ai così detti «servizi aggiuntivi), mediante la distribuzione “a tutte le utenze della città di Aosta che dovessero partecipare ai corsi di compostaggio domestico organizzati dalla nostra azienda fino a 5.000 compostiere domestiche” (cfr. doc. 4 Quendoz s.r.l. del fascicolo di primo grado).

L’attività di compostaggio, infatti, oltre a consentire la valorizzazione immediata del rifiuto, diminuisce anche sensibilmente la quantità del materiale conferito in discarica.

Pertanto, facendo applicazione del disposto di cui all’art. 34 del capitolato speciale d’appalto, ove la percentuale di valorizzazione è intesa come rapporto tra le frazioni valorizzabili raccolte e la quantità complessiva di rifiuti raccolta, si può concludere come una riduzione del denominatore più accentuata di quella del numeratore si traduca in un aumento del valore del rapporto e, quindi, della percentuale di valorizzazione.

Peraltro, anche ammesso che le percentuali offerte da Quendoz s.r.l. siano da ritenersi eccessive, l’unica conseguenza sarebbe l’attribuzione di un punteggio pari a zero e non l’esclusione della relativa offerta economica, essendo il concorrente comunque obbligato, per effetto di quanto previsto dal capitolato, a garantire entro il 31.12.2011 e negli anni successivi il raggiungimento di una percentuale di valorizzazione su base annua pari ad almeno il 50%.

Lo scarto tra l’offerta dell’appellante incidentale e quella dell’appellante principale è, tuttavia, di tale misura che, anche ipotizzando l’attribuzione di un punteggio pari a zero all’offerta della controinteressata in corrispondenza della proposta migliorativa degli obiettivi minimi di valorizzazione, il risultato finale non muterebbe la posizione di seconda in graduatoria della società Aimeri Ambiente s.r.l..

L’appellante incidentale contesta inoltre la sentenza del TAR nella parte in cui avrebbe omesso di far rilevare l’inattendibilità dell’offerta economica della società Quendoz s.r.l. relativa ai servizi base di progettazione e attuazione della campagna informativa per il raggiungimento degli obiettivi fissati nell’ambito dell’organizzazione dei servizi (così come definita nell’art. 2 punto 2.2 sottopunto 4 e nell’art. 6 punto 6.4 del capitolato speciale d’appalto) e di assistenza tecnica (così come definito nell’art. 2 punto 2.2 sottopunto 5 e nell’art. 6 punto 6.5 del capitolato speciale d’appalto).

Il Collegio rileva che il dato dei ribassi offerti per i servizi relativi alla campagna informativa e all’assistenza tecnica, in sé e per sé considerati, non incidono sull’attendibilità dell’offerta in quanto, in primo luogo, non è possibile fissare a priori una quota di utile rigida al di sotto della quale la proposta dell’appaltatore debba considerarsi per definizione incongrua (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 25 novembre 2010, n. 8227).

In secondo luogo, perché, come è noto, i singoli prezzi sottoposti a verifica di anomalia non devono essere considerati isolatamente ma alla luce della loro incidenza sull’offerta globale; infatti, la funzione del giudizio di anomalia dell’offerta è quella di garantire un equilibrio tra la convenienza della P.A. ad affidare l’appalto al prezzo più basso e l’esigenza di evitarne l’esecuzione con un ribasso che si attesti al di là del ragionevole limite dettato dalle leggi di mercato, giacché il sub-procedimento di verifica dell’anomalia non tende a selezionare l’offerta che è più conveniente per la stazione appaltante; la ratio cui è preordinato l’indicato meccanismo di controllo consiste, invece, nell’assicurare la piena affidabilità della proposta contrattuale. Di conseguenza un’offerta non può essere considerata anomala solo perché determinate voci di prezzo si discostano da quelle di mercato, ma occorre invece che gli scostamenti rendano l’offerta nel suo complesso inaffidabile, e dunque inidonea a garantire la serietà dell’esecuzione del contratto.

Ciò implica la necessità di valutare l’incidenza di ciascuna voce di cui si compone l’offerta sull’offerta globalmente intesa al fine di valutare se il rispettivo carattere anormalmente basso si traduca nell’inattendibilità e mancanza di serietà dell’intera offerta o se i singoli elementi di costo eventualmente affetti da anomalia possano essere compensati da economie, ravvisabili negli altri elementi e/o nella complessiva offerta, idonee a controbilanciare le voci ritenute deficitarie; nel caso in esame gli importi a base di gara della progettazione ed attuazione della campagna informativa e del servizio di assistenza tecnica sono pari, rispettivamente, ad euro 210.000,00 e ad euro 180.000,00 per tutta la durata del rapporto e la loro incidenza sull’importo totale del contratto (pari ad euro 27.412.200,00) è quindi di meno dell’1% sia per la campagna informativa sia per il servizio di assistenza tecnica.

La somma di entrambi gli importi rappresenta, quindi, soltanto una percentuale minima dell’intera offerta e l’eventuale incongruità di quegli importi non è in grado, di per sé, di inficiare l’intera offerta, in assenza di altri elementi, non prospettati dall’appellante incidentale.

In riferimento al terzo motivo di ricorso incidentale, il Collegio rileva che, in seguito all’esame delle offerte economiche, la commissione giudicatrice ha stabilito, nella seduta dell’8.11.2011 (verbale n. 14), di richiedere alla società Aimeri Ambiente s.r.l. dei chiarimenti relativi al sistema multiutenza di raccolta-trattamento-recupero dei rifiuti organici e, nel produrre i chiarimenti richiesti, la stessa ha mosso contestazioni sull’offerta della società Quendoz s.r.l. che non sono state prese in considerazione in quanto estranee a quanto richiesto.

Tale decisione amministrativa deve ritenersi immune da vizi in relazione al principio generale, scolpito nell’ art. 10 della legge 7 agosto 1990, n. 241, in base al quale l’obbligo dell’Amministrazione di valutare le memorie scritte e i documenti presentati sussiste in quanto gli stessi siano pertinenti all’oggetto del procedimento; nel caso di specie, tali contestazioni erano evidentemente del tutto estranee a quel sub-procedimento.

Infine, per quanto riguarda il motivo di censura con cui si ripropone in via subordinata la ragione di impugnazione che il TAR Valle d’Aosta ha ritenuto assorbito dal motivo accolto, il Collegio ne ravvisa l’inammissibilità in quanto proposto oltre il termine ex art. 101, comma 2, c.p.a., intendendosi rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, che non siano state espressamente riproposte nell’atto di appello o, per le parti diverse dall’appellante, con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio.

La notificazione dell’appello principale è avvenuta in data 26.7.2012 e il termine per la costituzione in giudizio (tenuto conto, ex art. 46 c.p.a., della sospensione feriale dei termini processuali e del loro dimezzamento ai sensi dell’art. 119 c.p.a.) è scaduto il 10.10.2012; Aimeri Ambiente s.r.l. si è costituita in giudizio con memoria in data 3.9.2012, depositata in data 4.9.2012, contestando il motivo d’appello, ma senza riproporre espressamente e puntualmente la censura dichiarata assorbita.

L’appello incidentale, notificato in data 10.10.2012, è stato depositato in data 11.10.2012, oltre il termine sopra indicato, quindi, tardivamente.

Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello incidentale deve essere in parte dichiarato inammissibile ed in parte respinto, in quanto infondato e l’appello principale deve essere accolto, con conseguente reiezione del ricorso di primo grado in riforma della sentenza del TAR impugnata.

Le spese di lite di entrambi i gradi di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello principale come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Dichiara in parte inammissibile ed in parte respinge l’appello incidentale.

Condanna l’appellante incidentale al pagamento delle spese di lite, spese che liquida in euro 6000,00, oltre accessori di legge, in favore dell’appellante principale e in euro 4000,00, oltre accessori di legge, in favore del Comune appellato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere, Estensore

Carlo Schilardi, Consigliere

Giancarlo Luttazi, Consigliere

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/03/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)