REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9441 del 2012, proposto da: 
Soc Eon Italia Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Tommaso Salonico, Roberto Amore, con domicilio eletto presso Tommaso Maria Salonico in Roma, piazza del Popolo, 18; 

contro

Comune di Casalmaggiore; 
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

sul ricorso numero di registro generale 9547 del 2012, proposto da: 
- Soc Enel Rete Gas Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Ernesto Stajano, Giovanni Caputi, con domicilio eletto presso Ernesto Stajano in Roma, via Sardegna, 14; 

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Agcm, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; Comune di Casalmaggiore; 

sul ricorso numero di registro generale 9859 del 2012, proposto da: 
Soc Linea Distribuzione Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Fabio Todarello, Giuseppe Fuda, Claudia Sarrocco, Alessandro Gigli, Francesco Gaetano Scoca, con domicilio eletto presso Alessandro Gigli in Roma, via G. Paisiello, 55; 

contro

Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; 
Comune di Casalmaggiore; 

sul ricorso numero di registro generale 9862 del 2012, proposto da: 
Soc Linea Group Holding Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Maurizio Delfino, Laura De Sanctis, Massimo Chiais, con domicilio eletto presso Maurizio Delfino in Roma, via di Ripetta, 142; 

contro

Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; Comune di Casalmaggiore; 

per l'annullamento

- quanto al ricorso n. 9441 del 2012:

- del provvedimento dell’A.G.C.M. n. 239764, I-740 - Comune di Casalmaggiore - gara per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas, adottato nell'adunanza del 2 agosto 2012 e notificato ad E.On via fax in data 10 agosto 2012, prot. n.0049754 del 9 agosto 2012 con cui è stata accertata una violazione dell'art. 2 della L. n. 287/90 e irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria pari ad Euro 1.205.308 in solido con la società ex controllata 2iGas - Infrastruttura italiana gas s.r.l. - nonchè di ogni atto presupposto connesso o consequenziale alla medesima e, per quanto occorra, della comunicazione delle risultanze istruttorie, notificata l'11 maggio 2012 prot..0036232.

- quanto al ricorso n. 9547 del 2012:

- della deliberazione assunta nell'adunanza del 2 agosto 2012 con cui l'AGCM ha contestato l'esistenza di un presunto accordo tra l'impresa ricorrente, Linea Group Holdin S.r.l., Linea Distribuzione S.r.l. ed E.On Italia S.p.a., finalizzato alla spartizione territoriale delle concessioni messe a gara dal Comune di Casalmaggiore e da altri 7 Comuni della Provincia di Cremona nel luglio 2010 e ad ottenere l'aggiudicazione della gara alle condizioni minime previste dal bando di gara, ordinando di astenersi da futuri comportamenti analoghi ed irrogando alla ricorrente, in solido con E.On Italia S.p.a., la sanzione amministrativa pecuniaria di Euro 1.205.308,00 per l'asserita violazione dell'art.2 l.287/1990;

- di ogni atto presupposto connesso e conseguente ivi compresi:

- la deliberazione dell'Autorità del 2 marzo 2011 di avvio del procedimento istruttorio ex art.14 comma1, L. n. 287/190, n. 1740/DSA;

- la deliberazione AGCM in data 11 maggio 2011 di estensione dell'istruttoria alle società E.On Italia S.p.a. e Linea Group Holding S.r.l.;

- la comunicazione delle risultanze istruttorie trasmessa alle parti l'11 maggio 2012.

- quanto al ricorso n. 9859 del 2012:

- del provvedimento adottato nell'Adunanza del 2 agosto 2012 dall'AGCM a chiusura dell'istruttoria 1740 - Comune di Casalmaggiore - gara affidamento servizio distribuzione gas e notificato in data 9 agosto 2012, nella parte in cui si afferma che la società Linea Distribuzione S.p.a. avrebbe violato l'art. 2 della L. n. 287/1990 e si condanna LD al pagamento della sanzione pari a euro 129.675,00, nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente o connesso.

- quanto al ricorso n. 9862 del 2012:

- della intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell'art. 101 del TFUE e della l. n. 287/90, realizzata attraverso la costituzione di un'ati, ai fini della partecipazione alla gara indetta dal Comune di Casalmaggiore per il riaffidamento del servizio di distribuzione del gas naturale.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Autorità Grante della Concorrenza e del Mercato e di Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Agcm e di Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust e di Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 aprile 2013 il dott. Alessandro Tomassetti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

E.On Italia S.p.a. (di seguito, E.On Italia), è una società attiva nella distribuzione di gas naturale interamente controllata da E.On AG, società di diritto tedesco quotata sulla borsa di Francoforte, a capo dell’omonimo gruppo attivo a livello mondiale nel settore dell’energia elettrica e del gas.

Prima del 7 aprile 2011, data di cessione a F2i Fondi Italiani per le Infrastrutture S.G.R. S.p.a. e Finavias S.a.r.l., E.ON Italia controllava E.On Rete S.r.l. (di seguito, E.On Rete), società attiva nel mercato della distribuzione del gas naturale ed oggetto dell’istruttoria dell’AGCM; E.On Rete ha poi cambiato la denominazione in 2iGas ed è stata fusa per incorporazione in Enel Rete Gas S.p.a. con efficacia a far data dal 30 settembre 2012.

Linea Distribuzione S.r.l. (di seguito, LD) svolge il servizio di distribuzione del gas in 74 comuni delle Province di Bergamo, Brescia, Cremona, Lodi, Padova, Parma, Pavia e Vicenza. LD è controllata da Linea Group Holding S.r.l.

Linea Group Holding S.r.l. (di seguito, LGH) è tra l’altro attiva, attraverso le sue controllate, nella distribuzione e vendita di gas naturale, nella produzione, distribuzione e vendita di energia elettrica, nella gestione del servizio idrico integrato, nel teleriscaldamento e gestione calore e nella gestione dei rifiuti. LGH è controllata congiuntamente da CO.GE.ME S.p.A. e da Azienda Energetica Municipale S.p.A., che ne detengono ciascuna una quota del 33,01% del capitale sociale.

Le restanti quote di capitale sono detenute da A.S.M. Pavia S.p.A. per il 10,21%, da A.S.TE.M S.p.A per il 14,12%, e da S.C.S. S.p.A. per il 9,66%.

Con provvedimento n. 22174 del 2 marzo 2011, l’Autorità ha avviato il procedimento istruttorio I-740 nei confronti delle società 2iGas (al tempo, E.On Rete) e LD per accertare l’esistenza di violazioni dell’articolo 101 TFUE o dell’articolo 2 della legge n. 287/90.

Il procedimento ha tratto origine da una segnalazione sottoposta all’Autorità dal Comune di Casalmaggiore in data 20 luglio 2010, poi integrata in data 27 dicembre 2010, nella quale si evidenziavano le problematiche riscontrate dall’ente locale con il gestore uscente, 2iGas (al tempo, E.On Rete), nel riaffidamento della concessione del servizio di distribuzione del gas, scaduta il 31 dicembre 2009.

In particolare, il Comune lamentava il comportamento di 2iGas (al tempo, E.On Rete) che, il 15 luglio 2010, aveva negato l’accesso al proprio impianto ai soggetti invitati a partecipare alla procedura di gara per il riaffidamento della concessione per il servizio di distribuzione del gas in ragione di un preteso diritto di ritenzione dello stesso sino alla definizione dell’indennizzo da riconoscere al gestore uscente ed alla sua liquidazione.

A seguito di una serie di accertamenti preistruttori, il procedimento è stato avviato per una presunta intesa restrittiva della concorrenza tra 2iGas (al tempo, E.On Rete) e LD in quanto, dagli elementi a disposizione, la scelta operata dalle due società di partecipare in ATI alla gara bandita dal Comune di Casalmaggiore, invece di rappresentare l’espressione di autonome strategie competitive, sembrava essere stata l’esito di un coordinamento per la ripartizione del mercato volto a limitare la concorrenza.

In particolare, ciò derivava dal fatto che le due società erano i gestori uscenti nei territori comunali il cui servizio di distribuzione era oggetto di gara, risultavano soddisfare autonomamente i requisiti di capacità tecnica, gestionale e finanziaria richiesti dal disciplinare di gara e la gara non sembrava presentare alcuna caratteristica di rarità e novità che potesse giustificare il raggruppamento in ATI; sulla base di quanto riportato nel provvedimento di avvio, il rifiuto opposto da E.On Rete all’accesso all’impianto poteva rientrare nella strategia restrittiva della società.

L’8 marzo 2011 è stata svolta attività ispettiva presso le sedi delle società 2iGas (al tempo, E.On Rete) e LD, al fine di acquisire documentazione a supporto dell’ipotesi istruttoria. L’11 maggio 2011 l’Autorità ha deliberato di estendere il procedimento I740 nei confronti delle società E.On Italia e LGH. Il 19 maggio 2011 è stata svolta attività ispettiva presso la sede di LGH. Richieste di informazioni sono state inviate ad LD il 22 aprile 2011, il 17 novembre 2011 ed il 5 marzo 2012; a 2iGas il 5 marzo ed il 29 marzo 2012; il 6 marzo 2012 a LGH; il 5 marzo 2012 a E.On Italia. Sono state, inoltre, inviate delle richieste di informazioni a Tea Sei S.r.l., A2A Reti Gas S.p.A., Iren Emilia S.p.A., Arcalgas Progetti S.p.A., Italgas S.p.A., CPL Concordia S.p.A., SIME S.p.A., Edison D.G. S.p.A. il 17 novembre 2011 ed a Enel Rete Gas S.p.A. l’8 marzo 2012. Le Parti sono state sentite in audizione davanti agli uffici: LD il 29 luglio 201112; 2iGas il 22 settembre 2011; E.On Italia il 28 settembre 2011; LGH il 24 ottobre 2011. Il 5 luglio 2011 è stato sentito in audizione il Comune di Casalmaggiore.

Il 31 gennaio 2012 l’Autorità, in ragione di esigenze istruttorie, ha deliberato la proroga del termine di chiusura del procedimento al 29 giugno 2012. L’11 maggio 2012 è stata trasmessa alle Parti la Comunicazione delle Risultanze Istruttorie (di seguito, CRI). Il 30 maggio l’Autorità ha accolto la richiesta delle Parti di un’ulteriore proroga della scadenza del procedimento al 2 agosto 2012.

Le memorie conclusive di LGH e LD sono pervenute rispettivamente il 1° luglio ed il 29 giugno 2012 e quelle di E.ON Italia e 2i Gas il 28 giugno 2012. I rappresentanti delle società LGH, LD, E.ON Italia e 2i Gas sono stati sentiti in audizione finale davanti al Collegio dell’Autorità il 4 luglio 2012.

Il Comune di Casalmaggiore con delibera della Giunta del 24 giugno 2010 ha deciso di indire una gara informale, ai sensi dell’articolo 14 del Decreto Legislativo n. 164/2000 e dell’articolo 30 del Decreto Legislativo n. 163/2006 per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas, in qualità di capofila di un gruppo di otto Comuni della provincia di Cremona.

Al momento della indizione della nuova gara, 2iGas era il gestore uscente per la distribuzione del gas in cinque degli otto comuni oggetto di gara informale (i comuni di Rivarolo del Re, San Martino del lago, Solarolo Rainerio, Spineda, oltre a Casalmaggiore). Per quanto riguarda, in particolare, il Comune di Casalmaggiore, nettamente il più importante in termini di volumi di gas e punti di riconsegna serviti, 2iGas ha operato in forza di una convenzione che prevedeva quale scadenza naturale del rapporto il 31 dicembre 2024.

In applicazione del D.Lgs. n. 164/2000 e della L. n. 39/2004, che hanno portato una anticipazione della scadenza delle concessioni, in data 11 novembre 2005 il Comune di Casalmaggiore ha deliberato di riconoscere a favore di 2iGas una estensione del periodo transitorio di durata della concessione fino al 31 dicembre 2013, prevedendo espressamente:

- che l’indennizzo spettante al concessionario uscente fosse posto a carico del gestore entrante individuato al termine della concessione mediante gara;

- che il concessionario godesse del diritto di ritenzione dell’impianto sino al completo soddisfacimento del pagamento del credito a titolo d’indennizzo per la cessazione della concessione.

In esecuzione di tale delibera comunale lo stesso Comune e la concessionaria 2iGas hanno sottoscritto un atto integrativo della concessione con cui hanno prolungato l’efficacia della concessione sino al 31 dicembre 2013 “con rinuncia da parte del Comune all’esercizio del diritto di riscatto anticipato della concessione del servizio pubblico di distribuzione del gas metano, ove tale diritto fosse esercitabile” ed hanno previsto che al termine della concessione l’indennizzo spettante alla concessionaria per tutte le opere eseguite durante il rapporto, sarebbe dovuto essere a carico del nuovo gestore mediante gara pubblica ai sensi dell’articolo 15, comma 6, D.Lgs. n. 164/2000.

Alla concessionaria era attribuito il diritto di ritenzione dell’impianto sino al completo soddisfacimento delle proprie ragioni creditorie anche nei confronti del concessionario entrante.

A distanza di soli tre anni, il Comune di Casalmaggiore ha unilateralmente cambiato approccio ed ha deliberato di modificare il termine della durata della concessione, fissandone la scadenza anticipata al 31 dicembre 2010, deliberando contestualmente di procedere alla stima degli impianti ed alla determinazione dell’indennità da riconoscere a 2iGas, in conformità alle ricordate disposizioni dell’Atto Integrativo 2006.

Neppure un anno dopo, in data 1 febbraio 2010, il Comune di Casalmaggiore è tornato sulle sue decisioni ed ha informato 2iGas che la concessione doveva intendersi già terminata al 31 dicembre 2009 in virtù della delibera consiliare con cui lo stesso Comune, già in data 30 settembre 2009, aveva deciso di anticipare ulteriormente la concessione del gas.

Il Comune, a tal fine, ha invitato a partecipare alla gara undici società di distribuzione del gas con lettere di invito spedite il 3 luglio 2010. Contestualmente ha chiesto ai concessionari uscenti (2iGas - al tempo, E.On Rete – e LD) la disponibilità a far accedere all’impianto i partecipanti alla gara. Il disciplinare di gara prevedeva, infatti, che il sopralluogo fosse obbligatorio per i partecipanti alla gara, compresi i gestori uscenti (articolo 27) e che in tale sede fosse possibile ritirare il CD di tutti gli atti di gara.

Il disciplinare di gara (articolo 14) prevedeva i requisiti di ordine generale, economico finanziari e tecnico organizzativi necessari per la partecipazione alla gara.

Ai sensi del disciplinare, in caso di partecipazione alla procedura di gara di raggruppamenti temporanei di concorrenti, i requisiti venivano computati cumulativamente in capo al raggruppamento ancorché posseduti dalle singole imprese raggruppate. La documentazione relativa al possesso dei requisiti doveva essere, comunque, presentata da ogni impresa del raggruppamento. Il disciplinare di gara prevedeva, inoltre, l’aggiudicazione del servizio secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa rispetto alle offerte economiche e tecnico-qualitative presentate (articolo 1).

In particolare, i criteri di valutazione delle offerte economiche (per un punteggio massimo complessivo di 74 punti) riguardavano:

- il corrispettivo annuo riconosciuto a titolo di canone ad ogni comune per l’affidamento del servizio, da determinarsi in termini percentuali rispetto al VRT, con un minimo del 40%

- l’entità dell’importo residuo della somma complessiva di 3,3 milioni di euro richiesta dai Comuni al momento della consegna degli impianti (cd “una tantum”), da retrocedersi da parte dei Comuni al gestore aggiudicatario della procedura alla scadenza della concessione;

- l’entità del valore patrimoniale residuo complessivo degli investimenti richiesti dal Piano Industriale definito dai Comuni, da riconoscersi al gestore aggiudicatario della procedura alla scadenza della concessione;

- il ribasso percentuale sui corrispettivi per i nuovi allacciamenti nonché per le ulteriori opere che fossero risultate

necessarie o comunque richieste dalle amministrazioni comunali.

I criteri di aggiudicazione delle offerte tecnico-qualitative (per un massimo di 26 punti complessivi) riguardavano:

- la qualità del progetto per la realizzazione degli investimenti richiesti dal Piano Industriale in termini di completezza, validità ed attendibilità delle soluzioni adottate e di migliorie rispetto agli interventi richiesti;

- i tempi di realizzazione delle opere comprese nel Piano Industriale;

- la qualità del servizio rispetto a livelli specifici di qualità commerciale del servizio fissati dall’AEEG ;

- la sicurezza e continuità del servizio con particolare riguardo al servizio di pronto intervento e alla ricerca sistematica delle fughe di gas dalla rete.

Il disciplinare prevedeva poi (articolo 11) che i Comuni interessati potessero richiedere al nuovo gestore, anche individualmente, all’atto della firma del contratto oppure nel periodo di durata della concessione, l’anticipazione dei canoni concessori annui fino alla concorrenza massima del 90% dell’ultimo canone liquidato moltiplicato per il numero di anni o frazioni di anno intercorrenti dalla richiesta alla scadenza della concessione.

In tale eventualità il Comune si impegnava a riconoscere al gestore un tasso di interesse pari a quello praticato dalla Cassa Depositi e Prestiti alla data della richiesta per i mutui ventennali a tasso fisso. In caso di mancato adempimento era prevista la risoluzione di diritto della concessione per tutti e otto i Comuni coinvolti.

L’articolo 18 prevedeva, inoltre, un deposito cauzionale provvisorio di 50.000 euro per un anno ed uno definitivo pari al 10% del valore contrattuale (pari al VRT moltiplicato per la percentuale offerta in sede di gara e per i 12 anni di durata della concessione).

Nel caso di un’offerta per il 40% del VRT, e prendendo a riferimento il valore del VRT 2009

pari a 1.236.095 euro tale importo corrispondeva a 494.43833.

L’articolo 19 prevedeva il versamento di 150.000 euro al momento della stipula del contratto quali oneri generali di gara.

L’articolo 20 prevedeva, inoltre, ulteriori oneri economici a carico del gestore: corresponsione al Comune, su base annua, dell’1% del VRT per le attività di controllo sullo svolgimento del servizio; assunzione di 7 dipendenti delle attuali società concessionarie per un costo complessivo annuo di circa 297.000 euro; versamento annuale anticipato del canone concessorio; stipula di una polizza assicurativa per danno agli impianti.

L’articolo 9 del disciplinare prevedeva che la stazione appaltante mettesse a disposizione dei partecipanti, tra l’altro, gli stati di consistenza degli impianti di distribuzione del gas degli otto comuni interessati, la documentazione tecnica delle cabine principali, della cabine di zona e degli impianti di protezione catodica (ivi incluse le planimetrie e la documentazione fotografica relativa) e il piano degli investimenti richiesti (Piano Industriale), suddiviso per ogni comune.

Ai sensi dell’articolo 29 del disciplinare la gara era da ritenersi valida anche con la presentazione di una sola offerta.

Il termine per la presentazione delle offerte era fissato al 21 agosto 2010 (articolo 27). Il 15 luglio 2010, non appena venuta a conoscenza della volontà dei Comuni di indire la procedura di gara, 2iGas (al tempo E.On Rete) ha chiesto al Comune di Casalmaggiore di avere accesso alla documentazione di gara, al fine di proporre ricorso giurisdizionale contro tale procedura. Il 4 agosto successivo la società ha, infatti, notificato e depositato il ricorso contro tutti gli atti del procedimento con cui era stata bandita la gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas nel Comune di Casalmaggiore e negli altri 7 Comuni della provincia di Cremona. La società ha, in particolare, sostenuto l’illegittimità della procedura di gara informale e la violazione di un Atto Integrativo della Concessione stipulato con il Comune stesso il 3 febbraio 200635 che avrebbe assicurato a 2iGas, in qualità di gestore uscente, il diritto di ritenzione degli impianti del Comune di Casalmaggiore fino alla determinazione dell’importo dell’indennizzo per il valore residuo della rete di distribuzione ed al suo versamento da parte del concessionario entrante.

LD, con lettera del 16 luglio 2010, ha chiesto al Comune di Casalmaggiore di posticipare il termine per la presentazione delle offerte di almeno 30 giorni, richiesta che il Comune non ha ritenuto di accogliere.

Il 19 luglio 2010, il Comune di Casalmaggiore ha inviato una lettera ai soggetti invitati a partecipare alla gara nella quale ha comunicato che 2iGas (al tempo, E.On Rete) aveva negato l’accesso ai propri impianti, mentre LD aveva prestato il proprio consenso, fissando la data per il sopralluogo al 23 luglio successivo.

Il 23 luglio 2010, al sopralluogo, si sono presentate cinque imprese delle 11 invitate: Tea Sei S.r.l., Iren Emilia S.p.A.; Enel Rete Gas S.p.A.; 2iGas (al tempo, E.On Rete) e Linea Distribuzione S.r.l. In tale occasione il Comune non essendo in condizione di permettere alle imprese di accedere all’impianto di 2iGas (al tempo, E.On Rete), anche per evitare azioni di responsabilità, ha predisposto una dichiarazione che le imprese hanno, tutte, sottoscritto, in cui si attestava l’irrilevanza del sopralluogo per la predisposizione dell’offerta38 alla luce della documentazione fornita che consentiva, comunque, un’adeguata valutazione dello stato dei luoghi e degli impianti. Le medesime cinque imprese hanno, inoltre, effettuato il sopralluogo degli impianti gestiti da LD, sottoscrivendo la relativa attestazione. Il 23 agosto 2010 la Commissione di gara riunita presso il Comune di Casalmaggiore ha constatato che nel termine di gara del 21 agosto 2010 era stata presentata una sola offerta da parte dell’ATI tra 2iGas (al tempo, E.On Rete) e LD.

Con determinazione del 31 dicembre 2010 il Comune di Casalmaggiore ha aggiudicato il servizio di distribuzione del gas nel territorio degli otto comuni interessati all’ATI tra 2iGas (al tempo, E.On Rete) e LD, con decorrenza 1 gennaio 2011.

Le caratteristiche salienti dell’offerta presentata dall’ATI tra 2iGas e LD erano:

- la corresponsione, quale canone annuo, di un importo pari al 40% del VRT;

- la quantificazione in circa 43 milioni di euro degli investimenti di cui al Piano Industriale e la

quantificazione in 45 milioni di euro del loro valore patrimoniale residuo da riconoscersi al gestore alla scadenza della concessione;

- nessun ribasso percentuale sui corrispettivi per i nuovi allacciamenti nonché per le ulteriori opere che fossero risultate necessarie o richieste dalle amministrazioni comunali;

- la quantificazione in milioni di euro del valore residuo dell’importo una “tantum”, da retrocedersi da parte dei Comuni al gestore alla scadenza della concessione.

Tali condizioni rappresentavano quelle minime previste dal bando di gara.

Contestualmente era stata fissata come data di stipula del contratto di affidamento il 15 febbraio 2011. In tale data il Comune, preso atto che non vi era stata ancora comunicazione sulla costituzione dell’ATI da parte di 2iGas e LD, ha disposto la proroga della data di stipula del contratto di affidamento del servizio al 10 marzo 2011.

2iGas e LD hanno, infine, costituito l’ATI il 4 marzo 2011.

A seguito dell’avvio del procedimento istruttorio da parte dell’Autorità, notificato alle parti l’8 marzo 2011, 2iGas ed LD non hanno dato corso alla richiesta del Comune di Casalmaggiore di stipula del contratto di affidamento del servizio entro il 10 marzo 2011.

Il successivo 31 marzo 2011 2iGas (al tempo, E.On Rete) ha chiesto al Comune di Casalmaggiore di sospendere la stipula del contratto di affidamento proprio in ragione del sopravvenuto avvio da parte dell’Autorità del procedimento istruttorio I74048.

Con sentenza del Tar Lombardia, sezione di Brescia, del 13 luglio 2011 i giudici amministrativi hanno rigettato il ricorso proposto da 2iGas.

Il 18 luglio 2011, il Comune di Casalmaggiore ha diffidato 2iGas, in qualità di mandataria dell’ATI, ad adempiere alla sottoscrizione del contratto di affidamento entro il 25 luglio successivo (la lettera è stata inviata per conoscenza anche a LD)50. Il 26 luglio 2011, LD ha scritto al Comune di Casalmaggiore chiedendo una proroga della stipula del contratto al 31 ottobre 2011; analoga richiesta è stata trasmessa anche da 2iGas.

Il Comune, con lettera del 28 luglio 2011, ha concesso la proroga al 31 ottobre successivo come richiesto.

Inoltre, a valle dell’aggiudicazione, l’ATI ed i Comuni hanno iniziato a discutere la possibilità che i Comuni rinunciassero alla facoltà di richiesta di anticipo dei canoni residui fino al 90% a fronte della disponibilità da parte dell’ATI a versare in via anticipata ed in un’unica soluzione l’importo pari all’1% del VRT iniziale dovuto annualmente.

Con comunicazione del 16 novembre 2011, 2iGas ha reso noto che il contratto di servizio tra l’ATI e i Comuni interessati è stato firmato il 3 novembre 2011.

Con il provvedimento impugnato l’AGCM ritiene che il raggruppamento tra 2iGas e LD costituisca “un’intesa volta al fine illecito di restringere la concorrenza tra le due imprese, riconfermando la propria presenza nei rispettivi Comuni di incumbency, e assicurarsi l’aggiudicazione della gara alle condizioni più vantaggiose” (§ 148).

Secondo l’Autorità, in particolare, l’illiceità della condotta risiederebbe “nel fatto che le Parti, che presentavano i requisiti per partecipare autonomamente, abbiano inteso spartirsi le concessioni messe a gara senza alcuna ragione di efficienza o razionalizzazione del servizio reso che giustifichi il ricorso ad un raggruppamento di imprese” (§ 201); inoltre tale illiceità deriverebbe dal “contesto storico e regolamentare in cui [l’ATI] si è inserita” (§ 148).

L’elemento fondamentale su cui l’Autorità poggia il proprio impianto accusatorio consiste nel fatto che – benché i raggruppamenti temporanei tra soggetti singolarmente in possesso dei requisiti di partecipazione non sono in generale vietati per legge e naturalmente non lo erano nella fattispecie sulla base della lex specialis di gara, che anzi li ammetteva espressamente – in assenza del raggruppamento, 2iGas e LD avrebbero potuto in linea teorica partecipare individualmente in gara e competere l’una contro l’altra, possibilmente offrendo condizioni economiche migliori rispetto a quelle offerte tramite l’ATI, oppure ciascuna impegnandosi a maggiori investimenti per il miglioramento del servizio.

In particolare, risulta determinante nel ragionamento dell’Autorità il fatto che il raggruppamento tra le due imprese non aveva lo scopo di incrementare l’efficienza della gestione degli impianti ma prevedeva che ognuna rimanesse gestore dei bacini precedentemente serviti (5 Comuni 2iGas e 3 Comuni LD).

Tali elementi, ovvero la non necessari età del raggruppamento e l’assenza di giustificazioni di carattere industriale, sarebbero da soli sufficienti a determinare l’illiceità del comportamento.

Ciò che rileva, infatti, è il contesto specifico in cui si è svolta la singola gara, che nel caso in esame sarebbe adatto a configurare “gli indici rivelatori” del comportamento illecito attuato tramite l’ATI non necessaria (§ 207).

Nella ricostruzione operata dall’AGCM, tali “indici” sarebbero da rinvenirsi nei seguenti elementi:

- l’essere l’intesa maturata in un contesto di imminente apertura alla concorrenza come effetto dell’introduzione di gare di ATEM con il rischio/certezza che gli assetti preesistenti venissero scalfiti da dinamiche concorrenziali nuove;

- le evidenze agli atti relative alla preoccupazione delle parti, in prospettiva delle nuove gare di ambito, di razionalizzare il portafoglio delle concessioni tramite compravendite/swaps con i competitors/pianificazione di accordi strategici di “alleanze”/non belligeranza con i competitors;

- la diffusa prassi, in particolare, di operatori medio-piccoli di difendere le proprie preesistenti posizioni di incumbency (strongholdstrategy) nell’attesa della disciplina di ATEM, nelle gare che venivano bandite con le vecchie regole;

- il fatto che sia LD, sia 2iGas sono parte di gruppi imprenditoriali che presentavano ampiamente e singolarmente i requisiti tecnici e finanziari per la partecipazione alla gara;

- il non avere l’ATI nessuna giustificazione di efficienza, industriale o gestionale dal momento che ogni società rimaneva gestore individuale nei Comuni in cui già esercitava il servizio in precedenza, né creava un maggiore concorrenza in sede di gara, né produceva alcun valore aggiunto al servizio gestito da ogni singola impresa;

- l’irrilevanza, al fine di giustificare la necessità della costituzione dell’ATI tra i due operatori incumbent, anziché la presentazione di offerte individuali, delle motivazioni per cui entrambi erano interessati a partecipare: i) per LD la continuità e difesa territoriale; ii) per 2iGas la valorizzazione degli asset con maggiori garanzie rispetto all’indennizzo che gli sarebbe spettato come gestore uscente da parte del Comune di Casalmaggiore e per sostenere l’ammissibilità del ricorso contro il bando e la disciplina di gara;

- il fatto che entrambe le società avevano, separatamente, elaborato già al momento dell’indizione della gara, più business plan per la partecipazione alla stessa, da cui si desumeva una ridotta remuneratività derivante dall’aggiudicazione, come conseguenza delle condizioni previste dal disciplinare di gara, ragione per cui entrambe ambivano ad aggiudicarsi la gara offrendo le condizioni economiche e tecniche minime previste dal bando;

- la ridotta remuneratività della gara, i ristretti tempi di presentazione delle offerte e l’esito del sopralluogo del 23 luglio 2010, tale per cui era del tutto improbabile che altre imprese, al di fuori dei due incumbent, avrebbero presentato offerte;

- il livello minimo dell’offerta presentata che poteva giustificarsi soltanto alla luce della ragionevole certezza di essere i soli a partecipare, non essendo razionalmente sostenibile che l’offerta fosse stata presentata al fine di “perdere” la gara.

Deducono le ricorrenti la illegittimità del provvedimento per violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili.

Si è costituita in giudizio l’Autorità intimata, deducendo la infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

Alla udienza del 10 aprile 2013 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente il Collegio dispone la riunione dei procedimenti nn. 9441/2012, 9457/2012, 9859/2012 e 9862/2012 per ragioni di connessione oggettive, riguardando i ricorsi la impugnazione della medesima determinazione n. 23794 del 2 agosto 2012 dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

2. Con la delibera impugnata, l’AGCM, sul presupposto che le società ricorrenti abbiano posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell’articolo 81 del Trattato CE (avente ad oggetto e per effetto un coordinamento delle rispettive strategie commerciali nell’ambito del mercato nazionale della gestione del servizio del gas), ha disposto nei confronti delle stesse la irrogazione di una sanzione pecuniaria.

Assume l’Autorità che le odierne ricorrenti - ed in particolare E. On. Rete ed LD - avrebbero posto in essere un accordo, tramite la costituzione di una associazione temporanea di impresa, finalizzato alla spartizione territoriale delle concessioni messa a gara dal Comune di Casalmaggiore e da altri 7 Comuni della Provincia di Cremona nel luglio 2010.

In particolare, l’Autorità rileva (§§ 51-55) che “nel corso del 2010, in attesa della nuova disciplina sulle gare d’ambito, le società di dimensione medio piccola, in particolare, valutavano varie possibilità finalizzate a rafforzare o mantenere posizioni competitive nelle future aggregazioni di concessioni in ATEM, corrispondenti in buona parte con i territori provinciali. Nel caso di 2iGas e LD l’intenzione era di raggiungere tale obiettivo tramite la ricerca di alleanze e accordi di non belligeranza con gli operatori concorrenti (per LD) e tramite accordi ex-ante di compravendita/scambio di concessioni (per 2iGas). Nel caso di LD, in particolare, la documentazione acquisita evidenzia che la necessità di ricercare alleanze era particolarmente sentita in ipotesi di gare della medesima tipologia di quella di Casalmaggiore, in cui erano aggregate concessioni nella titolarità di più di un gestore uscente. 52. In generale l’istruttoria ha anche consentito di accertare che, nel contesto di incertezza e di imminente cambiamento che ha caratterizzato il 2010, le società di distribuzione del gas tendevano a voler mantenere le concessioni in essere (cd. stronghold strategy) o, comunque, a partecipare a gare indette in territori limitrofi a quelli in cui già erano presenti. Le società invitate alla gara di Casalmaggiore hanno concordemente confermato che questo fosse un obiettivo comune. Ciò ovviamente non avveniva a qualsiasi costo ma rappresentava pur sempre un criterio che diffusamente le imprese seguivano. Soprattutto per quanto riguarda 2iGas, è emerso che tale politica di difesa del territorio era influenzata dalla redditività della procedura, da un lato, e dalla più o meno favorevole definizione dell’importo spettante a titolo di rimborso del valore residuo dell’impianto di distribuzione, dall’altro; la valutazione poteva, tuttavia, a prescindere dai due criteri appena visti, essere influenzata anche da eventuali considerazioni circa il carattere strategico della concessione in questione. Tale considerazioni di carattere strategico, nel 2010, erano fortemente finalizzate al progetto di E.ON Italia di vendere la società di distribuzione. 53. Con specifico riguardo alla procedura di Casalmaggiore, dalla documentazione agli atti emerge chiaramente che sia LD sia E.On Rete, non appena venute a conoscenza dell’indizione della gara, si erano immediatamente, ed autonomamente, attivate per definire il business plan della gara. I termini in cui LD propone ad E.On Rete la costituzione dell’ATI per la partecipazione alla gara di Casalmaggiore – da quest’ultima tempestivamente avallata - fanno peraltro esclusivo, ed esplicito, riferimento alla creazione di “sinergie territoriali” (e non economiche o tecnicoindustriali). E’, infine, chiaro che pressoché contestualmente alla decisione di LD ed E.On Rete di costituire l’ATI per partecipare alla gara, le società avevano già compiutamente definito i termini, al minimo previsto dal bando, dell’offerta da presentarsi in sede di gara. 54. L’ATI costituita tra LD e E.On Rete, prevedeva, inoltre, la prosecuzione della gestione del servizio da parte di ciascuna società nei medesimi Comuni in cui la stessa era già concessionaria, ovvero il mantenimento dello status quo antecedente la procedura di gara e la gestione in piena autonomia del servizio da parte di ciascuna società. 55. La documentazione agli atti, inoltre, pare confermare il pieno coinvolgimento di LGH e di E.On Italia nella definizione o condivisione delle strategie delle società controllate LD e E.On Rete (oggi, 2iGas) nella partecipazione alle gare della distribuzione del gas”.

Secondo l’Autorità, dunque, le risultanze istruttorie mostrerebbero che, nella fattispecie in esame, le ricorrenti avrebbero fatto ricorso all’ATI al fine di restringere la concorrenza, spartendosi il mercato rilevante messo a gara ed ottenendo le condizioni economiche più favorevoli consentite dal bando.

All’accordo di cooperazione anzidetto viene annessa finalità di mantenimento e di accrescimento del rispettivo potere di mercato secondo criteri di mera strategia imprenditoriale e non di maggior efficienza industriale anche in considerazione della riconosciuta possibilità per le ricorrenti di partecipare alle procedure di selezione anche singolarmente.

3. L’attività di distribuzione di gas naturale, definita dall’articolo 2, comma 1, lettera n), del Decreto Legislativo n. 164/00 (c.d. Decreto Letta), come “il trasporto di gas naturale attraverso reti di gasdotti locali per la consegna ai clienti”, ed è riconosciuta quale “servizio pubblico” (articolo 14).

3.1. Ai sensi dell’articolo 15, comma 1, del citato decreto il servizio di distribuzione del gas viene affidato dagli enti locali in concessione esclusiva tramite gara, per un periodo non superiore ai dodici anni. Gli enti locali che affidano il servizio svolgono attività di indirizzo, di vigilanza, di programmazione e di controllo sulle attività di distribuzione, ed i loro rapporti con il gestore del servizio sono regolati da appositi contratti di servizio.

3.2. L’articolo 14, comma 7, prevede che gli enti locali avviino la procedura di gara non oltre un anno prima della scadenza dell'affidamento, in modo da evitare soluzioni di continuità nella gestione del servizio.

Il gestore uscente resta, comunque, obbligato a proseguire la gestione del servizio, limitatamente all'ordinaria amministrazione, fino alla data di decorrenza del nuovo affidamento.

3.3. Il comma 6 del medesimo articolo dispone poi che, nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza, la gara e' aggiudicata sulla base delle migliori condizioni economiche e di prestazione del servizio, del livello di qualità e sicurezza, dei piani di investimento per lo sviluppo e il potenziamento delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo e manutenzione, nonché dei contenuti di innovazione tecnologica e gestionale presentati dalle imprese concorrenti.

3.4. Ai sensi del comma 4, alla scadenza del periodo di affidamento del servizio, le reti, nonché gli impianti e le dotazioni dichiarati reversibili, rientrano nella piena disponibilità dell'ente locale.

3.5. Il legislatore ha altresì previsto che, al fine di rendere più efficiente l’attività di distribuzione del gas, oggi svolta da circa 248 operatori in 6.500 comuni, la stessa sia svolta su ambiti territoriali più ampi, con ciò favorendo la realizzazione di economie di scala. In particolare, il combinato disposto dell’articolo 46 bis del D.L. n. 159/2007 convertito nella legge n. 222/200758, e dell’articolo 15, comma 1, lettera a-bis, del D.L. n. 135/2009, convertito nella legge n. 166/2009, prevedeva che la determinazione degli ambiti territoriali minimi per la distribuzione del gas (di seguito, ATEM) dovesse avvenire entro il 31 dicembre 2012 da parte del Ministero dello Sviluppo Economico (di seguito, MSE) di concerto con il Ministero per i Rapporti con le Regioni, sentite la Conferenza unificata e l’Autorità per l’energia elettrica e il gas.

3.6. Il 1 aprile 2011 è entrato in vigore il decreto del MSE 19 gennaio 2011 di determinazione degli ATEM nel settore della distribuzione del gas (cd. Decreto Ambiti). Gli ATEM individuati dall’articolo 1, comma 1, del decreto sono 177.

3.7. Con successivo decreto del 18 ottobre 2011 del MSE, di concerto con il Ministro per i rapporti con le Regioni e la Coesione territoriale, sono stati individuati i Comuni appartenenti a ciascun ambito territoriale. Per quanto riguarda la Provincia di Cremona, sono stati individuati 5 ATEM, tra cui quello di Cremona 3 Sud che comprende, 36 Comuni dei quali, 7 su 8 interessati dalla gara: Casalmaggiore, Rivarolo del Re, San Martino del Lago, Solarolo Rainerio, Mottabaluffi, Torricella del Pizzo e Voltido. Il Comune di Spineda, invece, rientra nell’ATEM Mantova 1 che include ugualmente 36 Comuni. Con la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, 27 gennaio 2012, del DM 12 novembre 2011 n. 226 (Regolamento sui criteri di gara) è stato completato il quadro normativo di riferimento per la realizzazione delle gare di riaffidamento del servizio di distribuzione del gas sulla base dei nuovi ATEM.

3.8. Poiché la maggior parte delle concessioni aveva una scadenza ope legis (al 31 dicembre 2010) non coincidente con il termine ultimo fissato per l’individuazione degli ATEM, molti Comuni, le cui convenzioni stipulate con i concessionari, originando da affidamenti diretti, scadevano il 31 dicembre 2010, hanno deciso di avviare le procedure al fine di indire le gare prima dell’emanazione del citato Decreto Ambiti, anche sulla scorta della giurisprudenza amministrativa espressasi nel senso di ritenere ammissibile una simile scelta.

4. Nell'ordine logico delle questioni di merito proposte in sede di ricorso deve essere analizzata per prima quella relativa al “mercato rilevante”.

Sotto tale profilo, le ricorrenti lamentano la errata impostazione della AGCM in ordine alla individuazione del “mercato rilevante” avuto riguardo alla dimensione locale delle intese contestate ed alla loro inidoneità ad alterare la concorrenza all’interno del mercato nazionale ovvero di una sua “parte rilevante”.

La censura è infondata.

4.1. Osserva il Collegio come l'art. 2 l. n. 287 del 1990, nell'occuparsi degli accordi restrittivi della libertà di concorrenza, li definisca quali intese tra imprese che abbiano per oggetto, o per effetto, quello di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza “all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante”.

4.1.1. Occorre preliminarmente osservare come nell'ipotesi di intese restrittive, la definizione del mercato rilevante è successiva all'individuazione dell'intesa, in quanto sono l'ampiezza e l'oggetto dell'intesa a circoscrivere il mercato su cui l'abuso è commesso: vale a dire che la definizione dell'ambito merceologico e territoriale nel quale si manifesta un coordinamento fra imprese concorrenti e si realizzano gli effetti derivanti dall'illecito concorrenziale è funzionale alla decifrazione del grado di offensività dell'illecito (Cons. St., sez. VI, 10 marzo 2006 n. 1271 Telecom Italia).

4.1.2. Al contrario, in altre fattispecie di illecito anticoncorrenziale (il riferimento è, in particolare, all'abuso di posizione dominante) la perimetrazione del mercato rilevante rappresenta un prius, costituendo un elemento costitutivo dell'illecito la stessa configurazione del mercato rilevante in relazione al quale la condotta ascritta all'impresa assume i tratti dell'abuso di posizione dominante.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, per mercato rilevante si intende quella zona geograficamente circoscritta dove, dato un prodotto o una gamma di prodotti considerati tra loro sostituibili, le imprese che forniscono quel prodotto si pongono fra loro in rapporto di concorrenza (cfr. Cons. St., sez. VI, 9 aprile 2009 n. 2206, ATC La Spezia; Cons. St., sez. VI, 12 febbraio 2001 n. 652, Vendomusica; Cons. St., sez. VI, 14 marzo 2000 n. 1348, Italcementi).

4.2. Come è noto, la definizione del mercato rilevante implica un accertamento di fatto cui segue l'applicazione delle norme giuridiche così come interpretate dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale. La rilevanza del mercato, infatti, non impone una definizione geografica minima dell’ambito di riferimento, né la necessità che tale ambito risulti dalla estensione dell’intesa ad una pluralità indefinita di atti concorrenziali.

4.2.1. Sotto il primo profilo, la giurisprudenza ha osservato come anche una porzione ristretta del territorio nazionale possa assurgere a “mercato rilevante” laddove in essa abbia luogo l’incontro di domanda ed offerta in condizioni di autonomia rispetto ad altri ambiti anche contigui e, quindi, esista una concorrenza suscettibile di essere alterata.

4.2.2. Sotto il secondo profilo, ancora, le singole gare di pubblici appalti possono costituire, avuto riguardo alle circostanze del caso concreto, un mercato a sé stante, in quanto la definizione dello stesso varia da caso a caso in funzione delle diverse situazioni di fatto (Cfr. Cons. Stato, n. 926/2004 in tema di gara Consip per i buoni pasto; le gare per la fornitura di carburante indette da aziende comunali di trasporto pubblico, su cui ha deciso Cons. St., sez. VI, 10 febbraio 2006 n. 548; le gare per la fornitura di prodotti per diabetici, su cui ha deciso Cons. St., sez. VI, 16 marzo 2006 n. 1397).

4.3. In particolare, la questione relativa alla possibilità di identificare il mercato rilevante anche con una singola gara bandita dalla Amministrazione è stata esaminata dalla giurisprudenza e risolta in senso favorevole sulla base della considerazione secondo cui l'ammissibilità di una coincidenza tra mercato rilevante e gara non può essere né affermata né negata in termini assoluti, dovendosi indagare in concreto le caratteristiche del mercato oggetto della gara (Cons. St., sez. VI, 2 marzo 2001, n. 1191, Imprese di assicurazione).

Tale operazione di contestualizzazione, peraltro, implica margini di opinabilità, atteso il carattere di concetto giuridico indeterminato delle nozioni delle quali deve farsi applicazione: le valutazioni che nelle singole fattispecie conducono l'organo competente all'individuazione del mercato rilevante non sono pertanto sindacabili nel loro merito intrinseco dal giudice amministrativo, al quale non è consentito sostituire le proprie valutazioni a quelle riservate all'Autorità.

Il giudice amministrativo, in sostanza, deve valutare i fatti, onde acclarare se la ricostruzione di essi operata dall'Autorità sia immune da travisamenti e vizi logici, e accertare che le norme giuridiche siano state correttamente individuate, interpretate e applicate; laddove residuino margini di opinabilità in relazione ai concetti indeterminati, il giudice non può comunque sostituirsi nella definizione del mercato rilevante, se quella operata dall'Autorità è immune da travisamento dei fatti, da illogicità, da violazione di legge (Cfr. Cons. St., sez. VI, 9 febbraio 2011, n. 896 e 14 luglio 2011, n. 4283; Cons. St., sez. VI, 23 aprile 2002, n. 2199, Rc Auto; Cons. St., sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926, buoni - pasto)

4.4. Nel caso specifico, l'AGCM ha ritenuto, per definire il mercato rilevante, che “sotto il profilo del prodotto, può essere individuato con riferimento al servizio oggetto di concessione, ovvero la distribuzione di gas naturale. La distribuzione di gas consiste nel servizio di trasporto di gas naturale lungo le reti locali. Dal lato dell’offerta, il servizio pubblico di distribuzione del gas naturale è caratterizzato da condizioni di monopolio naturale ed è svolto in monopolio legale dalle imprese di distribuzione. L’unica forma di concorrenza possibile è dunque quella relativa alla partecipazione alle gare per l’affidamento delle concessioni venute a scadenza (c.d. concorrenza per il mercato). Si tratta di un mercato di dimensione geografica locale, attualmente coincidente con l’area di attribuzione di ciascuna concessione esclusiva, che è di dimensione comunale, mentre, successivamente all’espletamento delle gare d’ambito, avrà una dimensione maggiore. Nei circa 6.500 mercati locali della distribuzione di gas, attualmente esistenti, sono presenti 248 operatori di

distribuzione monopolisti nei territori comunali in concessione. Nel caso di specie, il mercato rilevante coincide con il territorio dei comuni di Casalmaggiore, Rivarolo del Re, San Martino del Lago, Solarolo Rainerio, Spineda, Motta Baluffi, Torricella del Pizzo e Voltido, ovvero con il territorio al quale si riferisce la concessione che l’ente locale intendeva mettere a gara e in cui erano in precedenza concessionari E.On Reti (2iGas) (Casalmaggiore, Rivarolo del Re, San Martino del Lago, Solarolo Rainerio, Spineda) e LD (Motta Baluffi, Torricella del Pizzo e Voltido). Sul mercato rilevante, così individuato, all’epoca dei comportamenti contestati, le società E.On Reti (2iGas) e LD erano concessionarie di fatto del servizio in esclusiva di distribuzione del gas (in ragione di contratti concessori venuti a scadenza)”.

L'Autorità, dunque, ha valorizzato il contenuto del servizio oggetto di concessione - ovvero la distribuzione del gas naturale – rilevando che lo stesso è caratterizzato, dal lato dell’offerta, da condizioni di monopolio naturale e risulta svolto in monopolio legale dalle imprese di distribuzione.

Ha quindi ritenuto, alla luce dell'oggetto e della portata delle intese esaminate, che il mercato rilevante vada individuato nello stesso servizio con riferimento al singolo accordo relativo all’area geografica locale.

Secondo il ragionamento della Autorità, infatti, poiché le gare per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas si svolgono su base locale, il “mercato” dove si incontrano domanda ed offerta, sarebbe costituito dalla singola gara di appalto.

4.5. Tale ricostruzione non appare immune da vizi logici.

4.5.1. Rileva il Collegio come la possibilità che una porzione ristretta di territorio possa assurgere a “mercato rilevante” implichi pur sempre la necessità di una caratterizzazione dell'incontro di domanda ed offerta in condizioni di autonomia rispetto ad altri ambiti anche contigui.

Sotto tale profilo, dunque, la mera sussistenza di una situazione di “monopolio dal lato dell’offerta” non può in alcun modo caratterizzare l’ambito territoriale in oggetto che, infatti, non assume alcuna peculiarità rispetto ai circa 6.500 mercati locali nei quali la domanda appare egualmente distribuibile ad opera dei medesimi operatori presenti sul mercato e pari, secondo quanto riportato nello stesso provvedimento della Autorità, a 248.

Né l’Autorità ha in alcun modo provveduto ad evidenziare – e dimostrare – che i servizi richiesti dal Comune di Casalmaggiore avessero caratteristiche tali da far sì che la gara assumesse i caratteri di un mercato separato.

Del resto, la stessa AGCM ha riconosciuto la presenza, nell’ambito dell’attività di distribuzione del gas, di un potenziale mercato nazionale in considerazione del recente completamento del quadro normativo sulle modalità di effettuazione delle gare per ambiti sovracomunali (ATEM) [Cfr. AGCM, delibera C11695 - Cassa depositi e prestiti/ Snam - Provvedimento n. 23824 dell’8 agosto 2012 “73. Com’è noto, successivamente al recente completamento del quadro normativo sulle modalità di effettuazione delle gare per ambiti sovracomunali (ATEM), e alla previsione contenuta nell’art. 24, comma 4 del D.Lgs. n. 93/11 che inibisce l’ulteriore effettuazione delle gare comunali, il servizio di distribuzione del gas si trova alla vigilia della effettuazione delle gare per l’aggiudicazione della concessione in ciascuno dei 177 ATEM nei quali è stato suddiviso il territorio nazionale. Si tratta della prima vera applicazione della riforma stabilita dal D.Lgs. n. 164/2000, che prevede che il servizio di distribuzione venga affidato esclusivamente tramite gara per un periodo di 12 anni. 74. Le gare per le concessioni d’ambito si svolgeranno per scaglioni successivi nei prossimi anni. L’Allegato 1 del DM 12 novembre 2011, n. 226 46(“Regolamento sui criteri di gara”) individua, in particolare, i tempi massimi per l’avvio dell’iter per la realizzazione di lotti di gare di Atem, di sei mesi in sei mesi, di modo che la prima tornata di gare (relativa a 25 Atem) dovrebbe essere avviata entro breve e l’ultima entro nella seconda metà del 2016 (lo svolgimento delle gare avverrà quindi su un arco temporale complessivo di circa 4 anni) 75. Il mercato delle gare per l’accesso all’attività di distribuzione di gas è da ritenersi di dimensione nazionale in quanto, in un ristretto lasso di tempo, le gare interesseranno l’intero territorio nazionale e alle stesse parteciperanno principalmente gli operatori attualmente detentori delle concessioni”]

4.5.2. Quanto alla possibilità di identificare il mercato rilevante anche con riguardo ad una singola gara, occorre osservare come tale coincidenza implichi pur sempre la dimostrazione che l’intesa restrittiva abbia avuto ad oggetto una “parte rilevante” del mercato di riferimento.

Sotto tale profilo, infatti, è stato precisato che “un pubblico appalto costituisce mercato rilevante se assume dimensione nazionale o riguardi comunque una parte rilevante del territorio nazionale: nel caso Consip, si è ritenuto che costituisse mercato rilevante la gara indetta da Consip per i buoni pasto, trattandosi di gara svolta a livello centralizzato, che ha concentrato gran parte della domanda proveniente dalla p.a. ed era idonea ad estendere l’ambito di operatività anche alla domanda di altri enti pubblici, che volontariamente potevano aderire all’offerta” (Cons. Stato, Sez. VI, n. 5067/2012).

4.6. Il presupposto fondante il potere sanzionatorio della Autorità, dunque, appare pur sempre essere la rilevanza - quantitativa e qualitativa - del mercato di riferimento pur prescindendosi dalla singolarità del contesto competitivo ovvero dell’ambito geografico di riferimento [Cfr., ancora, Cons. Stato n. 5067/2012 “La Sezione ha anche affrontato il caso, diverso da quello di una unica gara di dimensione nazionale (come le gare Consip), e più simile a quello odierno, di una pluralità di gare di appalto da parte di singole pubbliche amministrazioni (gare per l'acquisizione di servizi assicurativi, Cons. St., sez. VI, n. 1191/2001, cit.), arrivando a identificare, a causa delle caratteristiche e della specificità di una gara svolta nel settore assicurativo, il mercato rilevante con una singola gara. Ciò quando una singola pubblica amministrazione richieda un prodotto particolare, caratterizzato da standard e caratteristiche diverse rispetto a quelle di altri soggetti (c.d. differenziazione orizzontale del prodotto o del servizio)”].

4.7. Nella fattispecie oggetto del provvedimento impugnato, tuttavia, appare assente proprio il presupposto della rilevanza del mercato in considerazione del fatto che la gara di Casalmaggiore riguardava soltanto 9.200 punti di riconsegna (utenti) in grado di rappresentare circa il 5% della provincia di Cremona ed una quota di gran lunga inferiore all’1% del totale dei punti di riconsegna a livello nazionale.

5. Mancano, del resto, le caratteristiche proprie della intesa anticoncorrenziale.

5.1. Sotto tale profilo, occorre in primo luogo rilevare come l’intesa restrittiva della concorrenza mediante pratica concordata richiede comportamenti di più imprese, ripetuti e non episodici, uniformi e paralleli, che appaiano frutto di concertazione e non di iniziative unilaterali, per cui manca o è difficilmente rintracciabile un accordo espresso, il che è agevolmente comprensibile atteso che gli operatori del mercato, ove intendano porre in essere una pratica anticoncorrenziale, consapevoli della loro illiceità, è verosimile che tentino in ogni modo di celarla, evitando non solo accordi scritti ma anche accordi verbali espressi e ricorrendo, invece, a reciproci segnali volti ad addivenire ad una concertazione di fatto (Cons. Stato, sez. VI, 10 febbraio 2006 n. 548).

5.2. L’esistenza dell’elemento soggettivo della concertazione deve perciò desumersi in via indiziaria da elementi oggettivi, quali:

- la durata, uniformità e parallelismo dei comportamenti;

- gli incontri tra le imprese;

- gli impegni, ancorché generici e apparentemente non univoci, di strategie e politiche comuni;

- i segnali e le informative reciproche;

- il successo pratico dei comportamenti, che non potrebbe derivare da iniziative unilaterali, ma solo da condotte concertate.

5.3. In altri termini, la giurisprudenza, consapevole della rarità dell’acquisizione di una prova piena (c.d. smoking gun: testo dell’intesa; documentazione inequivoca della stessa; confessione dei protagonisti) e della conseguente vanificazione pratica delle finalità perseguite dalla normativa antitrust che scaturirebbe da un atteggiamento troppo rigoroso, reputa sufficiente, e necessaria, la delineazione di indizi, purché gravi, precisi e concordanti, circa l’intervento di illecite forme di concertazione e coordinamento (ex multis: T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 14 settembre 2007 n. 8951 e 15 gennaio 2007 n. 204; nonché Cons. Stato, sez. VI, 22 marzo 2001 n. 1699).

In tale quadro, la giurisprudenza comunitaria ha individuato ed annesso rilevanza:

- in primo luogo, ad elementi indiziari endogeni, ossia collegati alla stranezza intrinseca della condotta, ovvero alla mancanza di spiegazioni alternative nel senso che, in una logica di confronto concorrenziale, il comportamento delle imprese sarebbe stato sicuramente o almeno plausibilmente diverso da quello in pratica riscontrato (Corte Giustizia CE, 31 marzo 1993 Woodpulp – Pasta di legno);

- secondariamente, ad elementi indiziari esogeni, ovvero di riscontri esterni circa l’intervento di un’intesa illecita ed integrati, in particolare, da contatti tra le imprese e, soprattutto, da scambi di informazioni se non addirittura a veri e propri concordamenti non altrimenti spiegabili in un contesto di sano confronto concorrenziale e, quindi, sintomatici di un’intesa illecita.

In tale prospettiva, è stato anche affermato che nel caso di intesa avente un oggetto anticoncorrenziale “non è necessario, al fine della sua qualificazione in termini di illiceità, effettuare ulteriori valutazioni sugli effetti concreti che la stessa ha avuto sul mercato atteso che la qualificazione come illecita della condotta discende dall’oggettiva idoneità della stessa ad alterare la concorrenza, mentre l’analisi degli effetti prodotti dall’intesa sul mercato può incidere in termini di gravità della stessa e, di conseguenza, sulla quantificazione della sanzione pecuniaria”: per l’effetto assumendo rilevanza la valutazione degli effetti conseguenti alla realizzazione dell’intesa esclusivamente “ai fini della qualificazione della gravità della stessa, atteso che quanto maggiori sono gli effetti prodotti tanto più l’intesa può essere ritenuta offensiva del principio della libera concorrenza, e della determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria da irrogare” (T.A.R. Lazio, Sez. I, 13 marzo 2008 n. 2312).

In tal senso, anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Sez. VI, 8 febbraio 2008 n. 424) ha osservato che la norma ex art. 2 legge 287/1990 “è chiara nel richiedere la sola presenza dell'oggetto anticoncorrenziale, e non anche necessariamente dell'effetto” (richiamandosi, sotto tale profilo, Corte Giust. CE, C - 219/95, Ferriere Nord, 17-7-97, par. 30 e ss.; nonché le precedenti pronunzie della stessa Sezione nn. 2199/2002 e 652/2001).

5.4. La chiara condivisibilità dell’orientamento del quale si è dato precedentemente conto impone peraltro una precisazione.

Se per la sussistenza dell'illecito, secondo quanto osservato, è sufficiente la presenza dell'oggetto anticoncorrenziale e non anche necessariamente dell'effetto (con la conseguenza che le pratiche concordate sono possibili pur in assenza di effetti anticoncorrenziali in quanto la pratica presuppone un comportamento dipendente dalla concertazione, ma non implica necessariamente che il comportamento stesso abbia l'effetto di impedire o falsare la concorrenza: cfr. T.A.R. Lazio, sez. I, 14 settembre 2007 n. 8951), nondimeno la rilevanza del carattere di “consistenza” dell’intesa stessa refluisce sulla stessa configurazione della strategia anticoncorrenziale oggetto di elaborazione ad opera degli operatori economici.

Ciò in quanto il concordamento suscettibile di essere represso ove si proponga finalità restrittive della concorrenza deve dimostrarsi, in ragione del programma che ne costituisce fondamento, suscettibile di incidere sulla corretta e fisiologica dinamica della competizione concorrenziale, dimostrandosi preordinato ad alterarne il normale sviluppo.

Se è quindi vero che la valutazione della consistenza degli effetti rileva esclusivamente sotto il profilo della graduazione della sanzione irrogabile (atteso che, a fronte di una più estesa attuazione del programma, in quanto idonea a determinare una accresciuta intensità degli effetti restrittivi, potrà trovare applicazione un più severo apparato repressivo), deve tuttavia affermarsi che rappresenta un carattere intrinseco della strategia anticoncorrenziale la programmata attitudine della stessa ad incidere sul mercato con valenza consistente, ovvero a produrre in maniera non circoscritta, né occasionale, né meramente sporadica quell’effetto di limitazione concorrenziale altrimenti inspiegabile ove gli operatori concordino condotte dettate dal solo intento di sviluppare sinergie o, comunque, forme di collaborazione che ben possono trovare legittimo fondamento giustificativo nella connotazione intrinseca di un particolare segmento di mercato, ovvero nella peculiare tipologia di una prestazione che essi siano chiamati ad offrire.

Vuole, in altri termini, sostenersi:

- che se la valutazione degli effetti – e, con essi, la “consistenza” della restrizione alla concorrenza – rilevano precipuamente con riferimento alla valutazione della gravità della violazione alle disposizioni repressive delle intese anticoncorrenziali;

- nondimeno la connotazione in tal senso del concordamento fra operatori economici è intrinsecamente caratterizzata, affinché sia suscettibile di assumere un rilievo antigiuridico, dalla presenza di un intento che, lungi dal trovare fondamento in un mero programma di collaborazione tecnicamente e/o economicamente giustificabile, è invece preordinato ad alterare il libero sviluppo delle dinamiche concorrenziali con carattere avente obiettiva rilevanza (rectius: consistenza) in un particolare settore o segmento di mercato.

Particolare interesse rivelano, nel quadro della valutazione del sottoposto thema decidendum, le indicazioni fornite dalla Commissione Europea in sede di elaborazione delle “Linee direttrici sull'applicabilità dell'articolo 81 del trattato CE agli accordi di cooperazione orizzontale” (in G.U.C.E. C 3 del 6 gennaio 2001).

L’interpretazione fornita dall’organo comunitario:

- muove dalla constatazione che la cooperazione è di “natura orizzontale” quando forma l'oggetto di un accordo o di pratiche concordate che intervengono tra imprese che si situano allo(agli) stesso(i) livello(i) del mercato;

- osserva che “si tratta, spesso, di una cooperazione tra imprese concorrenti che può dar luogo a problemi di concorrenza qualora produca effetti negativi sui prezzi, la produzione, l'innovazione, o la varietà e la qualità dei prodotti”.

Purtuttavia dando atto che “una cooperazione orizzontale può anche comportare notevoli benefici economici qualora si tramuti in un mezzo per condividere i rischi, realizzare economie, mettere in comune il know-how e lanciare più rapidamente le innovazioni sul mercato”.

Se è vero che l’art. 81, paragrafo 1, del trattato CE si applica agli accordi di cooperazione orizzontale che hanno per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza, va tuttavia rilevato – prosegue la Commissione – come numerosi accordi di cooperazione non abbiano per oggetto la restrizione della concorrenza; per essi imponendosi, conseguentemente, una concreta disamina dei loro effetti sul mercato.

In tale quadro ricognitivo, non è sufficiente che l'accordo limiti la concorrenza tra le parti, ma esso deve – ulteriormente – dimostrarsi suscettibile di incidere negativamente sulla concorrenza del mercato in misura tale da poter produrre effetti negativi sui prezzi, la produzione, l'innovazione, o la varietà e la qualità dei beni e dei servizi.

5.5. Tale spunto interpretativo consente alla Sezione di rilevare che la vocazione anticoncorrenziale dell’intesa richiede una programmazione che si proponga di incidere in maniera sensibile sul mercato.

Se, per l’effetto, l’attitudine dell'accordo ai fini della produzione di effetti negativi dipende dal contesto economico, “che deve essere esaminato tenendo conto, al contempo, della natura dell'accordo, del potere di mercato congiunto delle parti e di altri fattori strutturali”, la Commissione prosegue osservando delineando una categorizzazione di larga massima degli accordi, suscettibili di essere ripartiti fra:

- accordi che non costituiscono una violazione delle norme in materia di concorrenza (in genere per forme di cooperazione che non implicano un coordinamento del comportamento concorrenziale delle imprese nel mercato, quali: la cooperazione tra imprese non concorrenti, la cooperazione tra imprese concorrenti che non possono realizzare autonomamente il progetto o l'attività oggetto della cooperazione; o, ancora, la cooperazione avente per oggetto un'attività che non incide sui parametri della concorrenza presi in considerazione. Queste forme di cooperazione possono costituire una restrizione della concorrenza solo se riguardano imprese che hanno un potere di mercato significativo e se sono atte ad impedire ai terzi di accedere al mercato);

- accordi che costituiscono una violazione delle norme in materia di concorrenza (ovvero, accordi di cooperazione che hanno per oggetto di limitare la concorrenza fissando i prezzi, limitando la produzione o ripartendo i mercati o la clientela);

- e, da ultimo, accordi che possono costituire una violazione delle norme in materia di concorrenza (non rientranti nelle categorie summenzionate e che devono formare oggetto di un esame che verta sul potere di mercato e sulla struttura dello stesso).

L’analisi, ai fini ricognitivi di cui sopra, si trova dunque necessariamente condizionata dalla posizione delle parti all’interno del mercato interessato dalla cooperazione: e, quindi, dalla verifica se le parti possano, grazie all’intento “collaborativo” dalle medesime programmato, mantenere, acquisire o rafforzare il loro potere di mercato, vale a dire se abbiano la capacità di causare effetti negativi sul mercato in relazione ai prezzi, alla produzione, all'innovazione o alla varietà o qualità delle merci e dei servizi.

Dimostra, conseguentemente, dirimente rilevanza la definizione del mercato rilevante ed il calcolo della quota di mercato congiunta delle parti (in caso di esiguità di quest’ultima, dimostrandosi poco probabile che la cooperazione produca effetti restrittivi).

Osserva tuttavia la Commissione, nell’ambito del documento in rassegna, come possa risultare ulteriormente necessario prendere in considerazione, quali elementi suppletivi ai fini della valutazione degli effetti della cooperazione sulla concorrenza:

- il grado di concentrazione del mercato, cioè il numero e la posizione dei concorrenti;

- la stabilità delle quote di mercato nel tempo;

- le barriere all'ingresso;

- la probabilità di altri ingressi nel mercato;

- il potere di contrattazione degli acquirenti/fornitori o la natura dei prodotti (ad esempio, omogeneità, maturità).

6. Tali indicazioni consentono al Collegio di introdurre e risolvere il punto centrale della controversia connesso all’accertamento, ad opera della Autorità, di una finalità anticoncorrenziale sottesa alla costituzione dell’ATI tra le ricorrenti al fine di partecipare alla gara di Casalmaggiore.

Secondo la prospettazione della Autorità, infatti, “L’utilizzo dell’ATI da parte di LD e 2iGas nel caso di specie presenta le caratteristiche di un accordo tra concorrenti finalizzato alla ripartizione tra di essi delle concessioni messe a gare secondo uno schema riproducente la ripartizione delle concessioni esistente nell’assetto pre-gara. Tale accordo è stato idoneo ad eliminare la residua concorrenza possibile tra i due gestori incumbent in sede di gara. 201. L’illiceità di tale intesa consiste nel fatto che le Parti, che presentavano i requisiti per partecipare autonomamente, abbiano inteso spartirsi le concessioni messe a gara senza alcuna ragione di efficienza o razionalizzazione del servizio reso che giustifichi il ricorso ad un raggruppamento di imprese ed al minimo costo possibile per le società. In merito, quindi, non rilevano le finalità particolari di ogni Parte, intese come motivazioni per partecipare, che, peraltro, in sé come visto sopra, non sono idonee a spiegare - né giustificano - il ricorso all’ATI (in luogo della presentazione di un’offerta individuale)” (Cfr delibera n. 23794 in data 2 agosto 2012, §§ 200 e 201); infatti, “nell’ATI tra LD e 2iGas non vi è traccia di finalità sinergiche, intese come razionalizzazione o miglioramento del

servizio reso o economie di costi o altro, ma si fa riferimento esclusivamente a “sinergie territoriali” ossia meramente ripartitorie, in seno all’ATI. 212. In conclusione, l’illiceità sotto il profilo antitrust di un’ATI non necessaria orizzontale non richiede che l’accordo si collochi necessariamente in un contesto collusivo più ampio, potendo le Parti essersi accordate limitatamente alla partecipazione ad una singola gara (come nel caso di specie). Inoltre, le ragioni di efficienza che giustificano il ricorso all’ATI orizzontale non necessaria rappresentano, insieme al contenuto stesso dell’accordo ed al contesto normativo regolamentare in cui l’accordo è concluso, tutti elementi che devono essere passati al vaglio, in ogni singolo caso, per verificare l’anticompetitività dell’oggetto dell’intesa” (Cfr delibera n. 23794 in data 2 agosto 2012, §§ 211 e 212).

6.1. Anche tale ricostruzione non appare immune da vizi logici.

6.1.1. Occorre osservare, preliminarmente, come l’art. 34, comma 1, lett. d) del codice dei contratti non ponga alcun limite all’utilizzo di raggruppamenti anche tra soggetti operanti nella stessa fase della filiera produttiva; la chiara lettera della norma, infatti, non pone dubbi in merito alla circostanza secondo cui le associazioni temporanee di imprese hanno sempre e comunque la facoltà di presentare offerte a gare di appalto di lavori pubblici senza necessità di dimostrare incrementi di efficienza nella gestione.

Laddove il legislatore ha inteso impedire l’utilizzo improprio dello strumento del raggruppamento, dunque, lo ha indicato per il tramite di una espressa previsione normativa (cfr. art. 37, comma 7, codice dei contratti).

6.1.2. Allo stesso modo la giurisprudenza amministrativa ha più volte chiarito che il raggruppamento orizzontale – anche sovrabbondante – non può di per sé costituire uno strumento illecito né “la partecipazione alla singola gara in raggruppamento temporaneo non è quindi sintomo sufficiente per ritenere sussistente un'intesa restrittiva della concorrenza in considerazione del fatto che quest'ultima deve avere un oggetto ben più ampio di quello riferibile alla singola gara e rappresentare al più una tessera di un ben più ampio mosaico indiziario dal quale inferire la sussistenza dell'illecito anticoncorrenziale” (Cons. Stato, n. 5067/2012).

In tale prospettiva, dunque, non può non rilevarsi come la partecipazione in associazione temporanea di due o più imprese potrebbe essere sintomatica di una legittima forma di cooperazione tra concorrenti, financo utile ad accrescere il tasso di concorrenzialità del mercato, secondo la stessa ratio sottesa alle disposizioni normative che favoriscono la partecipazione alle gare degli enti plurisoggettivi.

6.1.3. Assodato, dunque, che la tutela della concorrenza nell’evidenza pubblica va governata all’interno della gara e per il conseguimento del risultato economico che il soggetto aggiudicatore si prefigge, “non si può ritenere collusiva un’ATI “sovrabbondante” per il sol fatto che si presenti ad una gara pubblica. L’accordo associativo per tali ATI, come ogni rapporto tra privati, in realtà è neutro e, come tale, soggiace alle ordinarie regole sulla liceità e la meritevolezza della causa e non può dirsi di per sé contrario al confronto concorrenziale proprio dell’evidenza pubblica. Insomma, elidere senz’altro la possibilità di ATI “sovrabbondante”, in assenza di motivate ragioni direttamente incidenti sulle esigenze concorrenziali della gara, soprattutto in gare, come quella per cui è causa, complesse ed articolate, potrebbe anche comprimere in modo eccessivo facoltà dell’imprenditore per ragioni non basate sull’art. 41 Cost. ed anche non consentire quelle virtuose aggregazioni commisurate a tali esigenze reali” (Cons. Stato, Sez. III, 11 giugno 2012, n. 3402; anche Cons. Stato, Sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 9577 “È ammissibile la riunione in A.T.I. di imprese che anche da sole sono in possesso dei requisiti, non vigendo alcun espresso divieto legale in tal senso”).

Quanto alla fattispecie in esame, peraltro, deve rilevarsi che la lex specialis non solo non ha previsto alcuna clausola di esclusione per le ATI orizzontali (cd. clausola Consip) ma, al contrario, ha favorito la creazione di ATI orizzontali tra soggetti individualmente in possesso dei requisiti prevedendo espressamente il cumulo dei requisiti in capo al raggruppamento anche in ipotesi di possesso singolo da parte delle imprese raggruppate.

Se, quindi, appare chiaro – come rilevato dalla stessa Autorità nel provvedimento impugnato – che “gli indici rivelatori dell’illiceità dell'accordo non possano essere rappresentati dalla mera formazione dell’ATI ma debbano essere rinvenuti “all'esterno” della stessa onde dimostrare l’utilizzo con finalità anticompetitive di uno strumento, altrimenti, lecito, previsto dall’ordinamento”, non v’è dubbio che tali indici debbano costituire un quadro sintomatico tale da condurre ad un accertamento in fatto utile a dimostrare l’utilizzo distorto dello strumento lecito.

6.2. Nella ricostruzione operata dall’AGCM, tali “indici” sarebbero da rinvenirsi nei seguenti elementi:

- l’essere l’intesa maturata in un contesto di imminente apertura alla concorrenza come effetto dell’introduzione di gare di ATEM con il rischio/certezza che gli assetti preesistenti venissero scalfiti da dinamiche concorrenziali nuove;

- le evidenze agli atti relative alla preoccupazione delle parti, in prospettiva delle nuove gare di ambito, di razionalizzare il portafoglio delle concessioni tramite compravendite/swaps con i competitors/pianificazione di accordi strategici di “alleanze”/non belligeranza con i competitors;

- la diffusa prassi, in particolare, di operatori medio-piccoli di difendere le proprie preesistenti posizioni di incumbency (stronghold strategy) nell’attesa della disciplina di ATEM, nelle gare che venivano bandite con le vecchie regole;

- il fatto che sia LD, sia 2iGas sono parte di gruppi imprenditoriali che presentavano ampiamente e singolarmente i requisiti tecnici e finanziari per la partecipazione alla gara;

- il non avere l’ATI nessuna giustificazione di efficienza, industriale o gestionale dal momento che ogni società rimaneva gestore individuale nei Comuni in cui già esercitava il servizio in precedenza, né creava un maggiore concorrenza in sede di gara, né produceva alcun valore aggiunto al servizio gestito da ogni singola impresa;

- l’irrilevanza, al fine di giustificare la necessità della costituzione dell’ATI tra i due operatori incumbent, anziché la presentazione di offerte individuali, delle motivazioni per cui entrambi erano interessati a partecipare: i) per LD la continuità e difesa territoriale; ii) per 2iGas la valorizzazione degli asset con maggiori garanzie rispetto all’indennizzo che gli sarebbe spettato come gestore uscente da parte del Comune di Casalmaggiore e per sostenere l’ammissibilità del ricorso contro il bando e la disciplina di gara;

- il fatto che entrambe le società avevano, separatamente, elaborato già al momento dell’indizione della gara, più business plan per la partecipazione alla stessa, da cui si desumeva una ridotta remuneratività derivante dall’aggiudicazione, come conseguenza delle condizioni previste dal disciplinare di gara, ragione per cui entrambe ambivano ad aggiudicarsi la gara offrendo le condizioni economiche e tecniche minime previste dal bando;

- la ridotta remuneratività della gara, i ristretti tempi di presentazione delle offerte e l’esito del sopralluogo del 23 luglio 2010, tale per cui era del tutto improbabile che altre imprese, al di fuori dei due incumbent, avrebbero presentato offerte;

- il livello minimo dell’offerta presentata che poteva giustificarsi soltanto alla luce della ragionevole certezza di essere i soli a partecipare, non essendo razionalmente sostenibile che l’offerta fosse stata presentata al fine di “perdere” la gara.

Come evidenziato dalla documentazione di causa, il fondamento giustificativo assunto da AGCM a presupposto dell’ipotesi dalla medesima formulata circa la presenza di un’intesa anticompetitiva posta in essere dalle ricorrenti riposa, in particolare, sulla rinunzia, operata dalle parti, ad un’autonoma politica di scelte preordinata a veicolarne la presenza sul mercato, in favore del perseguimento di una congiunta strategia di penetrazione veicolata dalla partecipazione congiunta alle gare di affidamento delle concessioni di gas.

6.3. Osserva il Collegio come nessuno dei riportati rilievi consente di argomentare in merito alla preordinazione funzionale dell’ATI tra LD e 2iGas al perseguimento di tale illecita finalità.

Difettano, infatti, positivi riscontri atti a consentire di ricostruire – con la necessaria concludenza, e fuori, dunque, da un quadro argomentativo fondato su indimostrati teoremi – una concertazione inter partes che, lungi dal limitarsi alla individuazione di ragioni di politica imprenditoriale rilevanti ai fini della congiunta partecipazione a singole gare, inquadrasse piuttosto tale collaborazione all’interno del perseguimento di un più ampio intendimento strategico, volto ad alterare e/o restringere il gioco della concorrenza sull’intero mercato rappresentato dall’affidamento delle concessioni in oggetto.

6.3.1. Sotto tale profilo, va in primo luogo affermato – quanto ai primi 3 capoversi degli indicati elementi indiziari – che una strategia di razionalizzazione delle concessioni non possa “tout court” assumere una valenza anticoncorrenziale; “preservare il proprio bacino di affidamento” e “razionalizzare il portafoglio di concessioni”, infatti, non costituiscono di per sé una illecita modalità indicativa di finalità anticompetitive, ma si inseriscono in una strategia di impresa tesa alla creazione di utili sinergie e riduzione dei costi in ragione di una politica di efficientamento comune alla totalità delle imprese presenti sul mercato. Non v’è dubbio, infatti, che la ricerca di sinergie con altri operatori ben può assumere una valenza lecita volta alla implementazione della efficacia ed economicità della gestione.

La stessa Autorità, in altra fattispecie, ha rilevato che le “motivazioni per così dire ‘virtuose’ di un’aggregazione tra grandi imprese possono, infatti, essere molteplici e fondate sulle possibili sinergie derivanti dalla diversa specializzazione per segmenti delle imprese attive negli stessi mercati ovvero, più semplicemente, sull’esigenza di assicurare una più razionale diversificazione del rischio industriale” (AS-880, Codice dei contratti pubblici: tipizzazione delle cause di esclusione dalle procedure di gara e determinazione dell’offerta migliore, del 28 settembre 2011, nota 4).

6.3.2. Quanto, poi, alla contestata utilizzazione dello strumento del raggruppamento temporaneo di imprese in chiave restrittiva della concorrenza – capoversi 4, 5 e 7 degli indicati elementi indiziari – occorre osservare come i rilievi in merito alla sussistenza in capo alle ricorrenti dei requisiti tecnici e finanziari per la singola partecipazione alla gara ed alla insufficiente giustificazione industriale e gestionale al fine di una partecipazione in raggruppamento oltre che alla autonoma elaborazione di un business plan non appaiono argomenti atti a dimostrare compiutamente l’intento limitativo della concorrenza; e che il R.T.I., quindi, sia strumentale all’illecito fine di vulnerare – ovvero limitare – la possibilità per altri operatori economici di accedere, a parità di condizioni, alla procedura di selezione.

In tali termini, la stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. sez. VI, 8 febbraio 2007 n. 515) ha avuto modo di affermare che, se la tipicità di una fattispecie quale il R.T.I., consentito dall’ordinamento, non esclude l'illiceità antitrust di un'intesa che assuma la forma di tale contratto, è tuttavia necessario che venga “verificato, in concreto, il suo utilizzo a fini anticoncorrenziali, attraverso l'individuazione dell'effettiva causa dell'accordo concluso tra le parti, da intendersi non come astratta funzione economico-sociale di quel contratto, ma come ragione dell'affare, ovvero giustificazione dell'operazione economica posta in essere, quale essa è desumibile dal concreto atteggiarsi degli interessi nel caso in questione” (si confronti anche, in senso sostanzialmente conforme, quanto da questa Sezione sostenuto con sentenza n. 3752 del 10 maggio 2005).

Ma è la stessa Autorità ad aver precisato come l’esistenza di una modalità concordativa delle offerte non riveli, ex se riguardata, carattere dirimente ai fini della connotazione anticompetitiva, piuttosto necessitando che riceva adeguata emersione l’intento spartitorio ripromessosi dalle parti in chiave evidentemente lesiva rispetto al fisiologico atteggiarsi della dinamica concorrenziale.

Non può allora il Collegio omettere di convenire con quanto sostenuto da Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2001 n. 1189, per cui, “a differenza di altre ipotesi di intese anticoncorrenziali, nelle quali lo scambio di informazioni può essere indice di un concordato parallelismo di comportamenti, in caso di utilizzo dello strumento di un contratto tipico e ‘neutro’ ai fini antitrust” (nella fattispecie, quello di coassicurazione; ma anche in questo caso, la ratio della pronuncia è chiaramente estensibile all’utilizzo di consentite moduli partecipativi, quali il R.T.I.), “gli indici rivelatori della illiceità dell'accordo devono essere ricercati all'esterno di questo, e non già nella sua fase di formazione, finendo altrimenti per ritenere l'accordo in sé non consentito”.

E, a tale stregua, va rilevato come nelle considerazioni rassegnate dall’Autorità non sono rinvenibili convincenti argomentazioni che inducano ad escludere che la finalità aggregativa abbia, nella vicenda all’esame, trovato adeguati fondamenti giustificativi nell’esigenza, concordemente ravvisata dalle parti, di implementare l’economicità e l’efficienza della presenza sul mercato attraverso l’utilizzazione di (consentiti) strumenti di partecipazione alle gare per l’aggiudicazione della gestione delle concessioni di gas.

Sotto tale profilo, del resto, non può non rinviarsi a quanto già osservato in ordine alla peculiarità del mercato del gas ed alla problematicità dello stesso con riferimento ad elementi di rischio e di redditività che connotano l’assunzione della gestione; e non è il caso, nella presente sede, di porre in evidenza la presenza di un complesso di elementi – necessariamente intrinseci all’elaborazione di una strategia imprenditoriale – che possano aver indotto la (o, comunque, aver dispiegato rilevanza nella) ricerca di sinergie con altri operatori al fine del perseguimento di obiettivi – leciti – di implementazione dell’efficienza e/o dell’economicità della gestione.

Ciò in quanto, se è vero che l’utilizzo in chiave anticoncorrenziale di strumenti legittimamente posti dall’ordinamento a disposizione degli operatori (moduli contrattuali; forme di cooperazione e/o collaborazione) deve trovare adeguata emersione (e compiuto riscontro) nel perseguimento di un intento anticompetitivo, allora non può esimersi il Collegio dal rilevare come proprio l’Autorità, nel momento in cui ha assunto a fondamento dell’ipotesi dalla stessa formulata l’impiego discorsivo del R.T.I. quale strumento volto a finalità eminentemente ripartitorie (del mercato), avrebbe dovuto dare concreta dimostrazione delle ricadute effettuali di tale utilizzo.

Non intende certo il Collegio, con l’affermazione da ultimo esposta, andare in contrario avviso rispetto al consolidato orientamento (ripetutamente propugnato dalla Sezione) che annette rilevanza agli effetti anticompetitivi esclusivamente ai fini della qualificazione in termini di “gravità” dell’intesa (e, quindi, alla riveniente graduazione delle previste sanzioni): piuttosto affermandosi che, laddove venga (come nella fattispecie) in considerazione la presenza di uno strumento legittimamente utilizzabile in quanto previsto dall’ordinamento (nella specie: R.T.I.), allora il distorsivo utilizzo del medesimo deve incontrare adeguata emersione dimostrativa nelle ricadute effettuali che il relativo impiego sia stato suscettibile di determinare: pena, altrimenti (laddove gli indici rivelatori della illiceità dell'accordo non vengano compiutamente individuati e dimostrati, come affermato dalla citata giurisprudenza, “all'esterno di questo, e non già nella sua fase di formazione”) la conclusione, invero paradossale, della illiceità in sé dell'accordo.

Tale dimostrazione, come in precedenza esposto, non è stata dall’Autorità fornita con elementi aventi incontroversa rilevanza ai fini della presenza di un’intesa avente finalità anticompetitive: per l’effetto non potendo esimersi il Collegio dal dare atto della carenza – avente inevitabile rilevanza invalidante sulle conclusioni alle quali è pervenuta nella fattispecie AGCM – di un congruo ed adeguato apparato giustificativo dell’affermata intesa anticoncorrenziale.

6.3.3. In merito, ancora, alla presunta irrilevanza delle motivazioni alla base dell’interesse a partecipare da parte delle due imprese – punto 6 del capoverso 213 – occorre rilevare come secondo la prospettazione della Autorità “la partecipazione alla gara era necessaria in ragione della conflittualità che si era creata con l’ente locale. Infatti, la società non aveva ancora raggiunto un accordo con il Comune di Casalmaggiore per la stima del valore degli impianti (al fine di quantificare l’indennizzo del gestore uscente); inoltre, la disciplina della gara bandita non prevedeva l’indennizzo a carico del gestore entrante ma del Comune, pertanto, 2iGas, soltanto presentando domanda di partecipazione e riconfermandosi gestore, si sarebbe cautelata rispetto al rischio di insolvenza del Comune per l’importo dell’indennizzo, peraltro, ancora indefinito al momento dell’indizione della gara142. Tale situazione irrisolta aveva, del resto, determinato la società a presentare il ricorso al TAR contro il bando di gara, dapprima solo minacciato (il 15 luglio 2010, stesso giorno del ricevimento della lettera di invito) poi, materialmente presentato (tanto che la notifica e il deposito presso il TAR Lombardia sezione di Brescia erano avvenuti già il 4 agosto 2010). 174. La Parte, infine, ha dichiarato che al tempo dell’indizione della gara si discuteva, internamente al gruppo, l’ipotesi di vendere E.ON Rete Gas (oggi, 2iGas) e, pertanto, vi era la necessità di mantenere il perimetro delle concessioni in portafoglio o, comunque, di valorizzare gli asset della società per una migliore riuscita dell’operazione. 175. Nella situazione che si era creata, quindi, le sole strade percorribili da 2iGas erano rappresentate dal ricorso contro la disciplina di gara e dalla domanda di partecipazione alla stessa per ottenere la riconferma come gestore dell’impianto (e, comunque, la domanda di partecipazione era necessaria per non essere esclusi dal ricorso proposto). Entrambe le strade, peraltro reciprocamente escludenti, andavano percorse in contemporanea e sono, infatti, state percorse contemporaneamente onde massimizzare la probabilità che almeno una delle due portasse al risultato sperato (come avvenuto)”.

Le conclusioni raggiunte dalla Autorità non appaiono determinanti al fine di individuare e sanzionare una illecita intesa anticoncorrenziale.

Sotto tale profilo, infatti, non appare chiaro sotto quale profilo la conflittualità tra la Soc. 2iGas ed il Comune di Casalmaggiore avrebbe reso “necessaria” la partecipazione alla gara della ricorrente, né in quale misura tale partecipazione assumerebbe le caratteristiche di un illecito anticoncorrenziale; ancora non appare chiaro sotto quale profilo il mantenimento di concessioni – non remunerative secondo la tesi della Autorità – avrebbe potuto valorizzare gli “asset” della società in vista di una vendita della stessa.

6.3.4. Quanto, infine, alla ridotta rimuneratività della gara ed al livello minimo dell’offerta che poteva giustificarsi soltanto alla luce della ragionevole certezza di essere gli unici partecipanti alla gara – punti 8 e 9 – occorre rilevare come gli argomenti addotti dalla Autorità non appaiono tali da giustificare la conclusione in merito alla sussistenza di un accordo finalizzato alla spartizione territoriale delle concessioni messe a gara dal Comune di Casalmaggiore e ad ottenere l’aggiudicazione della gara alle condizioni minime previste dal bando.

7. Diversi elementi si contrappongono alla tesi avanzata dalla Autorità e consentono al Collegio di ritenere non adeguatamente motivato il “fumus” della rilevata infrazione; sotto tale profilo, occorre considerare, infatti, anche i seguenti elementi contrari alla prospettazione della Autorità:

- le imprese che hanno svolto il sopralluogo non sono state soltanto le odierne ricorrenti ma anche altre;

- in ogni caso, vista anche la evidenziata “irrilevanza del sopralluogo per la predisposizione della offerta”, non era possibile per 2iGas ipotizzare che soltanto le imprese effettivamente presenti al sopralluogo fossero potenzialmente interessate a partecipare alla gara;

- in assenza di barriere all’entrata, il fatto che le condizioni economiche non fossero pienamente vantaggiose per 2iGas non consentiva di concludere con ragionevole certezza che nessun’altra impresa fosse in grado o volesse presentare una offerta;

- la scarsa rimuneratività della concessione poteva costituire un indice della attestazione delle offerte sui minimi previsti dal bando;

- lo stesso Comune di Casalmaggiore ha ammesso che solo una “fortuita concomitanza di fattori ha fatto sì che, contrariamente alle previsioni, nessuna altra ditta abbia partecipato offrendo almeno il 40,001 %: tanto infatti sarebbe bastato per togliere ogni possibilità ai due gestori uscenti”.

8. I rilievi esposti ai precedenti punti consentono al Collegio di dare atto della fondatezza delle censure con i ricorsi all’esame mosse avverso l’impugnata determinazione dell’Autorità.

In tal senso:

- fermo il carattere perplesso e contraddittorio delle indicazioni da AGCM fornite quanto all’individuazione del mercato rilevante;

- ulteriormente dato atto della indimostrata esistenza di un concordamento posto in essere da LD ed E.On Rete (oggi 2iGas) non già in vista della partecipazione alla singola gare per l’affidamento della gestione delle concessioni di gas, ma, più estesamente, al fine della penetrazione ed affermazione della presenza delle suddette imprese sul territorio nazionale;

- escluso, comunque, che siffatta intesa sia stata suscettibile di determinare conseguenze distorsive di carattere anticompetitivo e sia qualificabile in termini di “consistenza” avuto riguardo sia agli ambiti territoriali nei quali essa ha avuto attuazione, sia alle quote di mercato acquisite dalle ricorrenti;

- ulteriormente confutato che gli elementi documentali raccolti consentano di individuare una strategia imprenditoriale comune delle ricorrenti, volta a pianificare la congiunta partecipazione delle stesse alle procedure di gara;

- valutata, da ultimo, l’assenza di riscontri obiettivi all’affermata restrizione che l’intesa in questione avrebbe posto all’ingresso sul mercato di altri operatori;

non può esimersi il Collegio, in accoglimento delle doglianze al riguardo dedotte dalle parti ricorrenti con i mezzi di tutela all’esame, dal dare atto, in tali limiti, dell’illegittimità dell’avversata determinazione, con riveniente annullamento di essa.

9. Sotto tale profilo, del resto, l’accertata insussistenza di un accordo illecito tra le società partecipanti alla gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas del Comune di Casalmaggiore (LD ed E.On Rete - oggi 2iGas), esclude, a fortiori, la presenza di alcun accordo tra le controllanti (LGH ed E.On Italia) e le controllate (LD ed E.On. Rete, oggi 2i Gas).

10. Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti con essi impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2013 con l'intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere

Alessandro Tomassetti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/05/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)