N. 08322/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01627/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1627 del 2013, proposto da:

Soc Dama Srl, Soc Edilnova Srl, Soc Edil Quattro e C Snc, rappresentati e difesi dall'avv. Matteo Mazzone, con domicilio eletto presso Matteo Mazzone in Roma, via G. Antonelli, 45;

contro

Comune di Anguillara Sabazia, rappresentato e difeso dall'avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso Gianluigi Pellegrino in Roma, corso Rinascimento, 11;

nei confronti di

Soc Nuova Sila Immobiliare Spa (Mandataria), rappresentato e difeso dall'avv. Riccardo Barberis, con domicilio eletto presso Riccardo Barberis in Roma, via Antonio Pollaiolo, 3; Soc Nuova Sila Immobiliare Spa;

per l'annullamento

della Determinazione n. 5 in data 7/1/2013 del Comune di Anguillara Sabazia;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Anguillara Sabazia e di Soc Nuova Sila Immobiliare Spa (Mandataria);

Viste le memorie difensive;

Visto il ricorso incidentale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 giugno 2013 il dott. Raffaello Sestini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

1 - Che con il ricorso in epigrafe le ricorrenti impugnano l’esclusione dell'ATI DAMA dalla gara

per l'aggiudicazione dell'area residenziale facente parte del piano di zona "Le Fontane", poi disposta dal Comune di Anguillara Sabazia a favore dell'associazione temporanea tra le imprese Nuova Sila Immobiliare S.p.A. — SAC Società Appalti Costruzioni S.p.A. - Consorzio Stabile COIRES;

2 - Che il Comune di Anguillara Sabazia ha escluso la ricorrente ATI DAMA dalla gara in ragione dell'asserita carenza, in due delle tre associate, del requisito di aver realizzato, nel quinquennio precedente alla gara, interventi di edilizia agevolata, alla luce della clausola del comma 6 dell'articolo 2 del bando di gara, con la motivazione che il requisito in argomento risulta posseduto per l'intero dalla sola mandante Edilnova , mentre ne risultano del tutto sfornite la capogruppo Dama e l'altra mandante Edil Quattro;

3 - Che le ricorrenti censurano l'illegittimità della disposta esclusione per erronea interpretazione della clausola del bando, nonché per la violazione del principio del contraddittorio e per disparità di trattamento;

4 - Che il Comune intimato si è costituito in giudizio argomentando, con ampie memorie, la correttezza dell'operato della Commissione e l'infondatezza del ricorso, e che Anche l’ATI controinteressata ha sottolineato profili di inammissibilità ed infondatezza del ricorso, proponendo altresì un ricorso incidentale, con cui si fanno valere ulteriori motivi di esclusione della ricorrente principale finora non considerati dall’amministrazione;

5 - Che con ordinanza n. 1339/2013 del 22 marzo 2013 questa Sezione, accogliendo l'istanza cautelare avanzata dalle ricorrenti, ha sospeso l'aggiudicazione definitiva dell'area;

6 - Che ai fini della decisione di merito deve essere preliminarmente esaminata l’eccezione di tardività del ricorso dell'ATI DAMA sollevata dalla controinteressata ATI Nuova Sila Immobiliare, ma che la predetta eccezione appare priva di fondamento, in quanto riferita a determinazioni di esclusione dal procedimento di gara aventi carattere meramente provvisorio (verbale della Commissione giudicatrice n. 12 del 18.6.2012 e determinazione dirigenziale n. 66 del 18.7.2012 di aggiudicazione provvisoria), mentre il provvedimento da impugnare (e in concreto impugnato dall'ATI DAMA) era la determinazione dirigenziale n. 5 del 7.1.2013 con la quale il Comune aveva approvato in via definitiva l'esito della gara;

7 - Che, nel merito, occorre evidenziare che il bando di gara, tra i requisiti di ammissione, all'art. 2, co. 4, prevedeva alla lett. b) quello "di aver realizzato interventi di edilizia agevolata pari ad almeno 2 volte gli alloggi richiesti". Al successivo comma 5 si prescriveva che "qualora il soggetto aggiudicatario si presenti in forma riunita come previsto dal precedente comma 2 i requisiti di cui al comma 4, lettere a, b e c, fatto salvo quanto previsto al successivo comma 6, devono essere raggiunti nella misura del 40% dalla capogruppo e la restante percentuale dai partecipanti alla compagine proporzionalmente a ciascuna quota di partecipazione". Il comma 6, infine, disponeva che "Nel caso di cui al comma 5, il raggruppamento può essere composto anche da un soggetto che non soddisfi quanto richiesto al precedente comma 4, lettera b) purchè complessivamente il raggruppamento soddisfi quanto in esso previsto;

8 - Che pertanto, argomentano l’Amministrazione resistente ed i ricorrenti incidentali, dalla lettura di tutti i commi innanzi riportati e soprattutto del comma 5 la clausola in questione deve essere interpretata necessariamente come impositiva di un limite numerico (laddove per soggetto deve intendersi la singola impresa partecipante al raggruppamento), non avendo altrimenti senso parlare di un soggetto all'interno di un RTI, e non potendo una diversa interpretazione essere coerente con i principi che regolano l'affidamento di lavori volti a garantire l'interlocuzione con un soggetto competente. D'altronde tale limitazione numerica risponderebbe anche ad una specifica esigenza, meritevole di tutela, di contemperare la prevista maggiore apertura e partecipazione a imprese prive dei requisiti tecnico-organizzativi, anche alla luce dell'art. 1369 c.c. secondo cui nel dubbio le clausole devono "essere intese nel senso più conveniente alla natura e all'oggetto del contratto". Peraltro nel caso di specie, trattandosi di un procedimento di evidenza pubblica volta a selezionare il soggetto cui assegnare in proprietà un'area —e non di gara per l'affidamento di lavori- la PA sarebbe stata certamente tenuta ad applicare in modo incondizionato le clausole inserite nella lex specialis in ordine ai requisiti di partecipazione ovvero alle clausole di esclusione, atteso che il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara risponde, per un verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l'imparzialità dell'azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti. Pertanto, si conclude, correttamente e legittimamente la Commissione ha escluso, sotto il profilo in esame, l'ATI ricorrente, che palesava comunque gli altri motivi di esclusione evidenziati dal ricorso incidentale;

9 - Che, a giudizio del Collegio, risulta decisiva la clausola del bando secondo cui può partecipare al RTI un soggetto privo dei prescritti requisiti (peraltro eccedenti l'oggetto dell'appalto) purchè il RTI soddisfi tale condizione. Infatti, come già osservato in sede di sommaria delibazione, alla stregua dei principi comunitari e costituzionali di concorrenza e buon andamento e del connesso criterio di massima partecipazione, la predetta clausola sembra, infatti, dover essere necessariamente interpretata come potenzialmente riferita a ciascuno dei partecipanti al RTI, e non come impositiva di un limite numerico, riferito ad una sola impresa, non particolarmente significativo rispetto alle finalità della norma;

10 – Che, in particolare, si eccepisce che l'ATI ricorrente principale doveva comunque essere esclusa dalla gara per avere violato la regola che impone la corrispondenza tra quote di possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dal bando di gara, quote di partecipazione all'associazione temporanea e quote di esecuzione dei lavori oggetto dell'appalto, ma, secondo la documentazione allegata agli atti del giudizio da parte ricorrente, l'ATI risulta aver rispettato tale regola, in quanto:

- per le associazioni temporanee il bando prevedeva che la capogruppo risultasse qualificata nella categoria OG1 — classifica V (€ 5.164.569) per almeno il 40% e le mandanti per almeno il 10% ciascuna;

- le quote di partecipazione all'associazione e all'esecuzione dei lavori dichiarate in sede di gara erano del 50% per la capogruppo Dama e del 25% per ciascuna delle mandanti Edil Quattro ed Edilnova;

- l’impresa capogruppo Dama — in possesso della qualificazione SOA nella categoria OG1 / classifica II (fmo a € 516.000) — ha sopperito a tale sua carente classifica (quella richiesta dal bando era la V, pari a € 5.164.569, per cui in base alla sua quota di partecipazione del 50% avrebbe dovuto possedere una classifica non inferiore a € 2.582.285) avvalendosi di quella posseduta dalla società ausiliaria SICOI s.a.s. nella stessa categoria OG1 ¬classifica VI (fino a € 10.329.000;

- l'impresa mandante Edil Quattro — priva di qualificazione SOA nella categoria OG1 — si è avvalsa della Tecno Edil Group s.r.l. acquisendo il requisito relativo alla qualificazione SOA nella categoria OG1 e per classifica IV (€ 2.582.000) coprendo in tal modo la sua quota di partecipazione all'associazione e all'esecuzione dei lavori del 25%;

- l'altra impresa mandante Edilnova risultava in possesso di qualificazione SOA nella categoria OG1 per classifica V (€ 5.164.569), per cui copriva l'intero importo richiesto dal bando e conseguentemente la sua quota di partecipazione all'associazione e all'esecuzione dei lavori del 25% (€ 1.291.142) dichiarata in sede di gara;

11 - Che pertanto, per effetto dell'avvalimento, rispettivamente, delle imprese ausiliarie SICOI e Tecno Edil Group, sia la capogruppo Dama che la mandante Edil Quattro (carenti di qualificazione nella categoria OG1 richiesta dal bando di gara) risultavano in possesso - in detta categoria OG1 di classifica di gran lunga superiore alle quote, rispettivamente, del 50% e del 25% di partecipazione all'associazione ed alla esecuzione dei lavori dichiarate in sede di gara (segnatamente, l'impresa Dama € 10.329.000 rispetto a € 2.582.285; l'impresa Edil Quattro € 2.582.000 rispetto a € 1.291.142);

12 - Che la regolarità dell’avvalimento neppure può essere revocata in dubbio, come invece affermato dal Comune resistente e dall’ATI contro interessata con il ricorso incidentale meglio individuato in epigrafe, dall’utilizzo del fatturato della società Omega con la quale intercorreva un rapporto di affitto d'azienda, alla luce sia del 3° comma dell'art. 2558 cod. civ. (che consente di fare riferimento al locatario dell'azienda), sia della circostanza che tale riferimento non era comunque necessario ai fini del raggiungimento del fatturato minimo necessario, e per la medesima ragione neppure appare decisiva l'eccepita inidoneità del certificato prestato dall'ausiliaria SICOI alla capogruppo Dama (perché riferito ad una tipologia di attività estranea all'oggetto della gara) in quanto il certificato della società ausiliaria SICOI prodotto in sede di gara dalla capogruppo DAMA (ancorché inidoneo) era del tutto superfluo, visto che l'impresa Dama era dotata di propria certificazione di qualità aziendale per attività E 28 — anch' essa prodotta con l'offerta — strettamente attinente alla tipologia di lavori oggetto della gara;

13 – Che, più precisamente, con il ricorso incidentale dell'ATI Nuova Sila Immobiliare meglio individuato in epigrafe, si deduce che, sulla base dei commi 1 e 6 dell'art. 49 del D.Lgs. 163/2006, l'ATI DAMA avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per avere violato, sotto più profili, le disposizioni in materia di avvalimento di imprese ausiliarie. In particolare:

- con il motivo n. 1, si afferma che due delle tre imprese facenti parte dell'ATI DAMA (Dama e Edil Quattro), avvalendosi di due diverse imprese ausiliarie per acquisire la qualificazione SOA nella categoria OG1 richiesta dal bando di gara, avrebbero violato il divieto di avvalimento frazionato sancito dal comma 6 dell'art. 49 del D.Lgs. 163/2006;

- con il motivo n. 2, si deduce che, relativamente al requisito del fatturato, l'associata Dama s.r.l. avrebbe congiuntamente ed illegittimamente utilizzato il fatturato della società Omega, di cui risultava affittuaria, e — mediante avvalimento — quello della società SICOI;

- con i motivi n. 3 e n. 4, si argomenta, infine, che due delle tre associate (Dama e Edil Quattro) per il requisito del sistema di qualità aziendale si sarebbero indebitamente avvalse dell'istituto dell'avvalimento, e che l'associata Dama si sarebbe avvalsa di una certificazione di qualità aziendale (quella della società SICOI) inidonea in quanto riferita ad un campo di attività del tutto diverso rispetto a quello dei lavori pubblici oggetto della gara;

14 - Che le predette censure non appaiono, peraltro, meritevoli di accoglimento, poichè:

- quanto al primo motivo del ricorso incidentale, secondo cui, in caso di associazione temporanea, la facoltà di ricorso all'avvalimento da parte delle imprese associate per acquisire una stessa categoria di qualificazione SOA richiesta dal bando e della quale siano carenti, può essere esercitata non da ciascuna impresa che compone l'associazione, ma dall'associazione nel suo complesso considerata (e quindi, in sostanza, da una sola associata), osserva il Collegio che il comma 6 dell'art. 49 del Codice dei contratti pubblici, limita effettivamente il ricorso all'avvalimento per acquisire il requisito della qualificazione SOA ad una soltanto delle imprese concorrenti, ma che, nel porre il predetto limite per ciascun concorrente, non è univoca, anche alla luce dei numerosi riferimenti letterali del codice al termine "concorrente", identificato come singola impresa associata e non come associazione considerata nel suo complesso, in quanto l'associazione temporanea non è soggetto unitario, ma riunione di più soggetti che, associandosi, non perdono la loro autonomia (art. 37, comma 9, del D.Lgs 163/2006). Sembra pertanto dover prevalere, alla stregua di un criterio sistematico e funzionale rispetto alle finalità perseguite, di massima partecipazione alle gare pubbliche alla stregua dei principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost. e di piena concorrenza secondo il Trattato europeo, una interpretazione dell'art. 49, comma 1, del D.Lgs 163/2006 più favorevole alla massima partecipazione alla gara, in base alla quale ciascuna impresa associata (mandataria e mandanti) ha diritto ad utilizzare uti singula l'istituto dell'avvalimento al fine di integrare i requisiti richiesti dal bando di gara dei quali risulti sprovvista, con la conseguente necessità, per il Collegio, di non seguire, in ragione della richiamata specifica singolarità della fattispecie, l'interpretazione dei commi 1 e 6 dell'art. 49 del D.Lgs. 163/2006 fornita dalla sentenza 17.10.2012, n. 5340 della Sezione IV del Consiglio di Stato invocata dal Comune resistente, rigettando conseguentemente il motivo di ricorso n. 1 proposto dalla contro interessata;

- quanto al secondo motivo del ricorso incidentale,con il quale si afferma che l'affitto di azienda può essere utilizzato soltanto ai fini della qualificazione SOA e non anche per acquisire in sede di gara il requisito del fatturato dell'azienda presa in affitto, osserva il Collegio che la predetta tesi sembra apertamente contrastare la disposizione generale dell'art. 2558, 3° comma, cod. civ., secondo cui il locatario dell'azienda subentra nelle identiche posizioni e situazioni giuridiche del locatore, e quindi anche nella sua pregressa attività ed esperienza, conseguendone che l'impresa Dama era legittimata ad utilizzare il fatturato realizzato negli anni 2005-2008 dalla società Omega, in conformità alla prevalente giurisprudenza amministrativa concernente la possibilità di utilizzare l'affitto di azienda a fini di avvalimento (per tutte, TAR Lazio, sez. I, 18.10.2012, n. 8598);

- quanto al terzo motivo del ricorso incidentale, secondo cui il sistema di qualità aziendale, in quanto requisito soggettivo, non può formare oggetto di avvalimento ai sensi dell'art. 49 del D.Lgs. 163/2006, con la conseguenza che l'ATI DAMA doveva essere esclusa dalla gara atteso che due delle sue associate avevano acquisito tale requisito utilizzando l'istituto dell'avvalimento, osserva il Collegio che secondo la la giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sezione III, 18.4.2011, n. 2344), l'articolo 49 del Codice dei contratti pubblici, nel disciplinare l'istituto dell'avvalimento, non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, che assume una portata generale. D'altra parte, è fuori discussione che, nell'ottica dell'ordinamento comunitario, l'avvalimento miri ad incentivare la concorrenza, nell'interesse delle imprese, agevolando l'ingresso nel mercato di nuovi soggetti. Pertanto tale giurisprudenza ha escluso l'esistenza di un divieto assoluto e inderogabile di ricorrere all'avvalimento, per dimostrare la disponibilità dei requisiti soggettivi di "qualità" qualora, così come nella fattispecie in esame, risulti, dal contratto di avvalimento versato in atti da parte ricorrente, che l'impresa ausiliaria, in possesso di idonee attestazione SOA e certificazione del sistema di gestione per la Qualità, fornirà all'impresa avvalente i propri requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo relativi alla propria attestazione SOA e al proprio Sistema di Gestione per la Qualità, mettendo a disposizione le risorse, l’organizzazione e l’esperienza d'impresa necessarie per l'intera durata della convenzione stipulata all'esito dell'eventuale assegnazione;

- quanto, infine, al quarto motivo del ricorso incidentale, secondo cui l'impresa Dama si sarebbe avvalsa di un sistema di qualità aziendale (quello della società SICOI) che non aveva alcuna attinenza con l'oggetto della gara, con la conseguenza di risultare priva di tale requisito, osserva il Collegio che, secondo gli atti acquisiti al giudizio, l'impresa Dama è già in proprio dotata di propria certificazione di qualità per attività E28 (opere civili, fognarie e di pubblica illuminazione), strettamente attinente all'oggetto della gara, prodotta con l'offerta;

15 - Che ne discende la fondatezza, quindi l’accoglimento, del ricorso principale, e la reiezione del ricorso incidentale, con l’annullamento dell’impugnata aggiudicazione e di tutti gli atti ad essa direttamente connessi e conseguenti, ai fini dell’adempimento dei conseguenti obblighi dell’Amministrazione. Tuttavia la complessità e non univocità delle questioni dedotte giustifica la compensazione delle spese di giudizio fra le parti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis)

definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, accoglie il ricorso principale, annullando per l’effetto gli atti impugnati, e respinge il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2013 con l'intervento dei magistrati:

Eduardo Pugliese,      Presidente

Raffaello Sestini,        Consigliere, Estensore

Francesco Arzillo,      Consigliere

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/09/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)