N. 01296/2014REG.PROV.COLL.

N. 00646/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 646 del 2014, proposto da:

Ministero dell'istruzione dell'università e della ricerca, in persona del Ministro pro tempore, Liceo statale ‘Coluccio Salutati’ - Montecatini Terme, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Supermatic s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Ivan Marrone e Dario Rigacci, con domicilio eletto presso Studio Lessona in Roma, via Vittorio Emanuele II, 18;

nei confronti di

Italian Vending Group s.r.l., in persona del legale rappresentante;

per la riforma

della sentenza 26 novembre 2013, n. 1629 del Tribunale amministrativo regionale della Toscana, Firenze, Sezione II.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l'atto di costituzione in giudizio di Supermatic s.p.a.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2014 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Basilica e l’avvocato Marrone.

FATTO e DIRITTO

1.– Il Liceo scientifico statale ‘Coluccio Salutati’ di Montecatini ha indetto una procedura di gara, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori automatici di durata biennale.

La gara è stata aggiudicata alla Italian Vending Group (Ivg) s.r.l..

La concorrente Supermartic s.p.a. ha impugnato innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Toscana l’esito della gara deducendo le seguenti censure (che si riportano in sintesi): i) violazione dell’art. 68 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), in quanto la lettera di invito prevedeva per molti dei prodotti da indicare nell’offerta economica la specifica marca commerciale; ii) irragionevolezza, da un lato, della previsione che consente di indicare ulteriori prodotti oltre quelli previsti dal bando, dall’altro, della mancanza di una valutazione di aspetti tecnici quali la qualità del servizio di assistenza dei distributori e di celerità di rifornimento degli stessi; iii) nomina della commissione avvenuta prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, peraltro composta da un numero pari di commissari; iv) apertura dei plichi contenenti l’offerta economica prima dell’esame della documentazione amministrativa.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione, eccependo la tardività del ricorso, in quanto alla società ricorrente sarebbe stata comunicato in data 28 giugno 2013 di non essere aggiudicataria della gara mentre il ricorso è stato notificato il successivo 8 agosto. Nel merito si è chiesto il rigetto del ricorso per la infondatezza di tutte le censure formulate.

2.– Il Tribunale amministrativo, con sentenza 26 novembre 2013, n. 1629, ha ritenuto fondati tutti i motivi di ricorso proposti.

3.– Il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca e l’Istituto scolastico hanno proposto appello, assumendo, l’erroneità della sentenza nella parte in cui non ha rilevato la tardività del ricorso, in quanto «la prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato ha ritenuto che la comunicazione con cui la stazione appaltante ha reso noto alla partecipante ad una gara l’aggiudicazione della stessa sia pienamente idonea ad assolvere gli obblighi di comunicazione». Nel merito, con riferimento alla asserita violazione dell’art. 84, comma 10, del d.lgs. n. 163 del 2006, si afferma che tale norma non potrebbe applicarsi nel caso di specie. In relazione alle altre censure, si assume che, anche qualora si volesse ritenere che le disposizioni ritenute violate si applicano anche nella fattispecie in esame, le stesse sarebbero state rispettate.

3.1.– Si è costituita in giudizio Supermatic s.p.a., deducendo, in via preliminare, che l’eccezione preliminare è infondata, in quanto con la nota del 28 giugno 2013 non sarebbe stata comunicata l’esistenza di un provvedimento di aggiudicazione ma soltanto che l’impresa «non è vincitrice di gara». Nel merito delle censure prospettate si afferma la correttezza della statuizione del primo giudice, con conseguente richiesta di rigetto dell’appello.

4.– La causa, previo avvertimento delle parti, è stata decisa all’udienza pubblica del 25 febbraio con la presente sentenza redatta in forma semplificata.

5.– L’appello non è fondato.

5.1.– Il motivo con cui gli appellanti lamentano la tardività dell’appello è infondato.

L’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm. dispone che il ricorso, principale o incidentale, e i motivi aggiunti, nel settore degli appalti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 79 del d.lgs. n. 163 del 2006. Tale ultima norma dispone, tra l’altro, che venga comunicata ai partecipanti l’aggiudicazione definitiva nel rispetto di modalità specificamente indicate.

Il Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare che l’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm., non prevedendo forme di comunicazione esclusive e tassative, non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, con riferimento alla possibilità che la criteri selettivi.

L’art. 84, comma 10, del d.lgs. n. 163 del 2006 dispone che «la nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte».

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con decisione n. 13 del 2013, ha affermato che, in sede di affidamento di una concessione di servizi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sono applicabili, tra l’altro, le disposizioni di cui al citato art. 84, comma 10, in quanto espressive dei principi di trasparenza e di parità di trattamento, richiamati dall’art. 30, comma 3, del medesimo decreto legislativo.

5.3.– Nel caso in esame l’atto di appello non contesta, in punto di fatto, il momento temporale di nomina della commissione ma, come sottolineato, si è limitato ad affermare che il citato art. 84, comma 10, non può trovare applicazione.

Una volta ritenuto, alla luce dell’orientamento interpretativo espresso dall’Adunanza plenaria, che tale norma trova, invece, applicazione, ne discende l’infondatezza dell’appello.

6.– Il rigetto del motivo sopra esaminato esime questa Sezione dall’esaminare gli altri motivi di appello.

7.– Gli appellanti sono condannati al pagamento, in favore della società intimata, delle spese del presente grado giudizio che si determinato in euro 2.000,00 (duemila), oltre accessori.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta,definitivamente pronunciando:

a) rigetta l’appello proposto con il ricorso indicato in epigrafe;

b) condanna gli appellanti al pagamento, in favore della società intimata, delle spese del presente grado giudizio che devono versate alla società intimata e che si determinato in euro 2.000,00 (duemila), oltre accessori.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Gabriella De Michele, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere

Carlo Mosca, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/03/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)