Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 60 del 2014, proposto da:

A2A RETI ELETTRICHE SPA, rappresentata e difesa dagli avv. Fabio Todarello, Claudia Sarrocco e Chiara Ghidotti, con domicilio eletto presso quest’ultima in Brescia, via Solferino 55;

contro

COMUNE DI POLPENAZZE DEL GARDA, rappresentato e difeso dall'avv. Mauro Ballerini, con domicilio eletto presso il medesimo legale in Brescia, viale Stazione 37;

UNIONE DEI COMUNI DELLA VALTENESI, non costituitasi in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia

- della deliberazione consiliare n. 17 del 25 settembre 2013, con la quale è stato istituito a decorrere dal 1 gennaio 2013 il canone non ricognitorio ex art. 27 commi 5-7-8 del Dlgs. 30 aprile 1992 n. 285 per l’uso o l’occupazione delle strade comunali, incluse le occupazioni relative ai servizi pubblici a rete;

- del regolamento sul canone non ricognitorio;

- della deliberazione giuntale n. 71 del 2 ottobre 2013, con la quale sono state approvate le tariffe per il 2013;

- della nota inviata per e-mail il 28 novembre 2013, con la quale è stato quantificato il canone annuo dovuto dalla società ricorrente;

- della nota dell’Unione dei Comuni della Valtenesi del 18 dicembre 2013, contenente l’avviso di pagamento del canone;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Polpenazze del Garda;

Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l'art. 55 cpa;

Visti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 marzo 2014 il dott. Mauro Pedron;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato a un sommario esame:

1. Il Comune di Polpenazze del Garda con deliberazione consiliare n. 17 del 25 settembre 2013 ha istituito a decorrere dal 1 gennaio 2013 il canone non ricognitorio ex art. 27 commi 5-7-8 del Dlgs. 30 aprile 1992 n. 285 (codice della strada) per l’uso o l’occupazione delle strade comunali. Al predetto canone sono assoggettate anche le occupazioni relative ai servizi pubblici a rete (acqua, gas, energia elettrica, linee telefoniche, fognatura-depurazione, pozzetti e camere di ispezione, fibre ottiche, tralicci, stazioni radio base).

2. Le tariffe per il 2013 sono state approvate con deliberazione giuntale n. 71 del 2 ottobre 2013 (al metro lineare per le reti e in misura fissa per le altre infrastrutture).

3. Il canone annuo dovuto dalla società ricorrente per la rete di distribuzione dell’energia elettrica (€ 6.900 - ovvero 9.200 metri di strade occupate x 0,75 €/metro) è stato quantificato mediante nota inviata per e-mail il 28 novembre 2013. Con nota dell’Unione dei Comuni della Valtenesi del 18 dicembre 2013 è stato trasmesso l’avviso di pagamento.

4. La ricorrente sostiene che il canone non sarebbe dovuto in quanto (i) assorbito dalla concessione del servizio, (ii) mera duplicazione della TOSAP/COSAP, (iii) aggiuntivo rispetto al canone di concessione versato ai comuni per alcuni servizi come la distribuzione del gas, (iv) indeterminabile in mancanza del decreto ministeriale previsto dall’art. 67 comma 5 del DPR 16 dicembre 1992 n. 495, (v) arbitrario e immotivato in relazione ai parametri contenuti nell’art. 27 comma 8 del codice della strada.

5. Sulla vicenda così sintetizzata si possono formulare le seguenti considerazioni:

(a) in generale, l’imposizione di prestazioni patrimoniali sui servizi a rete non deve trasformarsi in un dazio che ostacola e rende più onerosa la circolazione delle merci (v. art. 120 Cost.). L’eventuale previsione di un canone per l’uso o l’occupazione delle strade comunali strutturato come tributo ambientale violerebbe inoltre i principi comunitari (v. C.Giust. Sez. II 21 giugno 2007 C-173/05, Commissione/Italia, punti 40-42);

(b) per evitare la qualificazione come tributo ambientale, il canone deve essere riferito a un uso particolare di uno specifico bene pubblico. Occorre inoltre che tale uso non sia già remunerato mediante altre prestazioni patrimoniali, perché se il canone costituisse mera duplicazione di queste ultime non potrebbe che essere considerato, per residualità, come tributo ambientale;

(c) se l’atto di concessione del servizio prevede il pagamento di un canone, come nel caso della distribuzione del gas, il canone per l’uso o l’occupazione delle strade comunali può essere considerato assorbito solo se sia stato preso in considerazione come voce a sé dell’offerta (sotto forma di somma in aumento nella parte economica dell’offerta, o come equivalente monetario di prestazioni accessorie di manutenzione della rete stradale descritte nell’offerta tecnica). Diversamente, vi sono ancora margini per esigere un corrispettivo per l’uso particolare delle strade comunali;

(d) occorre però differenziare il canone dalla TOSAP/COSAP, che ha come presupposto l’occupazione di spazi pubblici. Non è sufficiente il fatto che la TOSAP/COSAP sia parametrata sul numero di utenze (v. art. 63 comma 2-f del Dlgs. 15 dicembre 1997 n. 446), né la mera sottrazione della TOSAP/COSAP al canone, ma è necessario individuare per quest’ultimo un’autonoma “base imponibile”;

(e) i criteri per questa operazione sono contenuti nell’art. 27 comma 8 del codice della strada, la cui attuazione, mancando le direttive nazionali ex 67 comma 5 del DPR 495/1992, è rimessa all’iniziativa dei singoli enti proprietari delle strade. I criteri sono le soggezioni che derivano alla strada, il valore economico risultante dal provvedimento che autorizza l’occupazione, e il vantaggio che l'utente ne ricava;

(f) in sostanza sembra necessario individuare una quota del costo di manutenzione delle strade che possa essere riferita all’esclusivo vantaggio dei gestori dei servizi a rete e una quota dell’utile di questi ultimi (per l’attività di distribuzione svolta sul territorio comunale) che possa essere destinata a remunerare l’uso particolare delle strade, tenendo conto del risparmio conseguito rispetto alla collocazione delle reti al di fuori del tracciato stradale;

(g) la quantificazione della prima voce richiede un approfondimento istruttorio da parte degli uffici comunali. Per la seconda è invece necessario, nei settori regolati, acquisire preliminarmente un parere dell’AEEG per stabilire se il nuovo canone possa rientrare tra i costi remunerati, e in che misura, sia con riferimento alla rete esistente sia in relazione agli estendimenti;

(h) poiché i provvedimenti impugnati si limitano a individuare una tariffa per metro lineare (e in misura fissa per le infrastrutture non a rete) senza giustificare gli elementi presi come base per la quantificazione degli importi, sussistono le condizioni per concedere una misura cautelare sospensiva;

(i) a salvaguardia delle entrate attese dal Comune per l’anno 2013, che potrebbero essere confermate in tutto o in parte all’esito degli adempimenti sopra descritti, la misura cautelare è subordinata ex art. 55 comma 2 cpa alla prestazione di una garanzia fideiussoria a prima richiesta da parte di primario istituto bancario o assicurativo. La garanzia deve coprire l’importo oggetto dell’avviso di pagamento e gli interessi legali successivi alla data di scadenza dello stesso (ossia dal 1 febbraio 2014).

6. La trattazione del merito del presente ricorso è rimessa alla seconda Sezione interna sulla base del riparto di competenze stabilito con decreto presidenziale n. 7 del 28 settembre 2012.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

(a) accoglie la domanda cautelare e conseguentemente sospende i provvedimenti impugnati;

(b) subordina la predetta misura cautelare alla prestazione a favore del Comune di una garanzia fideiussoria a prima richiesta, come precisato in motivazione, da produrre all’amministrazione (e in copia alla segreteria del TAR) nel termine di quindici giorni dalla comunicazione della presente ordinanza;

(c) rimette il fascicolo al presidente della seconda Sezione interna per la fissazione dell’udienza di merito;

(d) compensa le spese della fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 19 marzo 2014 con l'intervento dei magistrati:

Mario Mosconi, Presidente

Mauro Pedron, Consigliere, Estensore

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/03/2014, n. 156