N. 00852/2014 REG.PROV.COLL.

N. 01806/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1806 del 2013, proposto da:

Costantino Tecnologie, rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Stallone, con domicilio eletto presso il predetto difensore in Palermo, via Nunzio Morello N.40;

contro

Amap S.P.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Antonino Frenda, con domicilio eletto presso la sede della società in Palermo, via Volturno 2;

nei confronti di

Ganci Impianti s.r.l., in proprio e in qualità di mandataria dell’a.t.i. costituenda con la s.r.l. Emmecci, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Carlo Comandè, Filippo Morici e Patrizia Saiya, con domicilio eletto presso l’avv. Comandè in Palermo, via Nunzio Morello n. 40;

per l'annullamento

- del provvedimento di aggiudicazione adottato in data 31 maggio 2013 nei confronti dell'ATI Gangi Impianti;

- del rigetto (9 luglio 2013) del preavviso di ricorso (del 3 luglio 2013);

- dell'aggiudicazione definitiva disposta e comunicata in data 5 agosto 2013 alla medesima ATI;

- ove occorra e possa, del bando e del relativo disciplinare, laddove non è stato espressamente previsto, a pena di esclusione, l'onere di indicare, in fase di offerta, gli oneri di sicurezza da rischio specifico o aziendale, per violazione degli artt. 86, comma 3 bis, e 87, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, oltreché dell'art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Amap S.P.A e di Ganci Impianti e di Emmecci;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2014 il dott. Giovanni Tulumello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato il 2 ottobre 2013, e depositato il successivo 4 ottobre, la Costantino tecnologie ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, deducendone l’illegitimità.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, l’amministrazione aggiudicatrice, e la contro interessata.

Il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 21 gennaio 2014.

La parte ricorrente impugna gli atti della gara relativa all’aggiudicazione della progettazione esecutiva e successiva realizzazione dei lavori di adeguamento degli impianti elettrici, bandita dall’A.M.A.P. s.p.a.

Tutte le novanta imprese ammesse alla gara, ad eccezione della ricorrente, non recano la specificazione degli oneri di sicurezza da rischio specifico o aziendale.

La ricorrente ritiene pertanto che l’ammissione di tali imprese sia stata disposta in violazione degli artt. 86 e 87 del d. lgs. 163/2006, e chiede pertanto l’annullamento di tali provvedimenti di ammissione, e dei provvedimenti consequenziali.

Può prescindersi dall’esame delle eccezioni svolte in rito dalla parte contro interessata, in ragione della infondatezza nel merito del ricorso.

Il ricorso è infondato.

Va anzitutto premessa la distinzione tra oneri di sicurezza per le cc.dd. "interferenze" (che sono predeterminati dalla stazione appaltante e riguardano rischi relativi alla presenza nell’ambiente della stessa di soggetti estranei chiamati ad eseguire il contratto) ed oneri di sicurezza da rischio "specifico" o "aziendale" (la cui quantificazione spetta a ciascuno dei concorrenti e varia in rapporto alla qualità ed entità della sua offerta).

Il Collegio non ignora che, secondo un orientamento invocato dalla ricorrente, le imprese partecipanti ad un appalto devono necessariamente includere nella loro offerta, a pena di illegittimità, oltreché gli oneri di sicurezza per le interferenze, anche i detti oneri di sicurezza da rischio specifico, o aziendali (tale conseguenza viene fatta derivare dal combinato disposto dei citati artt. 86 c. 3-bis e 87 c. 4 D.Lgs. n. 163/2006, in conseguenza della loro imperatività, ed in ragione degli interessi di ordine pubblico ad esse sottesi, in quanto posti a presidio di diritti fondamentali dei lavoratori. Secondo tale impostazione, neppure la mancanza di una specifica previsione sul punto nella lex specialis potrebbe giustificare l’omessa indicazione dei costi per la sicurezza aziendale, atteso il carattere immediatamente precettivo delle norme di legge sopra richiamate, che prescrivono di esibire distintamente tali costi, in virtù di un’eterointegrazione, ex art. 1374 c.c., degli stessi atti di gara, tale da imporre, in caso di loro inosservanza, l'esclusione dalla procedura).

Come affermato dalla più recente giurisprudenza (ex multis, TAR Lombardia, Milano, sez. IV, sentenza 9 gennaio 2014 n. 36), tuttavia, l’applicazione della regola enunciata non si presta a conclusioni assolutiste, ma risente della tipologia di appalto in considerazione.

In particolare, Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza 9 ottobre 2013, n. 4964, ha affermato che “con specifico riguardo alle modalità di verifica dell'adeguatezza di detti oneri - operazione che ovviamente va effettuata per tutti i contratti pubblici ai sensi dell'art. 86, comma 3-bis - occorre distinguere i lavori da una parte ed i servizi e forniture dall'altra. Solo per questi ultimi l'art. 87, comma 4, più volte citato, impone infatti uno specifico obbligo dichiarativo alle imprese concorrenti, laddove per i lavori si deve invece fare riferimento alla quantificazione effettuata dalla stazione appaltante. Più precisamente, il secondo periodo della disposizione in esame prescrive di indicare nell'offerta l'ammontare dei costi per la sicurezza interna onde consentire all'amministrazione di apprezzarne la congruità "rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture". Per i lavori, al conperiore al cinquanta per cento, salvo che, secondo le caratteristiche specifiche dell'appalto, i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o alle forniture, che costituiscano l'oggetto principale del contratto”.

Risulta dagli atti prodotti in giudizio che l’importo dei lavori è pari ad € 908.628,73 per la categoria OG 30, e pari ad € 212.747,80 per la categoria OG10; viceversa l’importo della quota di servizi è pari ad € 31.214,62.

Anche da un punto di vista funzionale, la natura delle prestazioni evidenzia come sia la progettazione funzionale al lavoro di adeguamento, e non viceversa.

Ne consegue l’infondatezza del ricorso, ed il conseguente rigetto dello stesso.

Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore delle parti resistenti, liquidate in complessivi euro cinquemila/00 oltre accessori come per legge, in ragione di euro duemilacinquecento/00 oltre accessori per ciascuna delle parti resistenti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Nicola Maisano, Presidente FF

Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

Giuseppe La Greca, Primo Referendario

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)