N. 00823/2014 REG.PROV.COLL.

N. 01576/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1576 del 2013, proposto da:

Geco Consorzio Stabile Soc. Cons. a r.l., in persona del legale rappresentante, in proprio e nella qualità di mandataria del RTI, Gemmo S.p.A., Italpol Vigilanza S.r.l., Italservizi 2007 S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentati e difesi dall'avv. Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso lo Studio dello stesso in Milano, piazzetta Giordano, n. 4;

contro

Expo 2015 S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv.ti Guido Greco e Manuela Muscardini, con domicilio eletto presso lo Studio del primo in Milano, P.Le Lavater, n. 5;

nei confronti di

Manutencoop Facility Management S.p.A., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda ATI con Consorzio Prodest Milano S.r.l., Mondialpol Milano S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Franco Mastragostino e Cristiana Carpani, con domicilio eletto presso lo Studio dell’avv. Maurizio Zoppolato in Milano, via Dante, n.16;

per l'annullamento

- del provvedimento, non in possesso dei ricorrenti e comunicato il 17 maggio 2013, con cui Expo 2015 S.p.a. ha aggiudicato definitivamente al costituendo RTI formato da Manutecoop Facility Management S.p.a. la gara per l’affidamento dei servizi di gestione alloggi, pulizia, vigilanza armata e non armata, manutenzione e coordinamento generale nel campo base in uso alle maestranze impegnate nei lavori di costruzione del sito Expo Milano 2015;

- dei verbali di valutazione delle offerte tecniche;

- del diniego tacito di Expo 2015 alla diffida ex art. 243 del D.lgs. n. 163 del 2006 inviata il 24 aprile 2013;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Expo 2015 S.p.A. e di Manutencoop Facility Management S.p.A.;

Visto il ricorso incidentale proposto da Manutencoop Facility Management S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 marzo 2014 la dott.ssa Valentina Mameli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società EXPO 2015 S.p.a. indiceva una procedura aperta, ai sensi dell’art. 55 del D.lgs. 163/2006, per l’affidamento dei servizi di “gestione alloggi, pulizia, vigilanza armata e non armata, manutenzione e coordinamento generale” del campo base delle maestranze impegnate nei lavori di costruzione del sito EXPO Milano 2015, per un valore complessivo pari a € 5.056.154,00, da gestirsi sulla base della piattaforma telematica “Sin Tel”.

Per quanto qui rileva il disciplinare (cfr. art. 13 punto c) richiedeva, tra l’altro, quale requisito di ammissione che i concorrenti avessero eseguito, negli ultimi tre esercizi e con un unico contratto, prestazioni relative alla gestione e pulizia alloggi per un importo non inferiore a € 1.000.000.00. Il disciplinare specificava che:

- in caso di partecipazione di RTI “orizzontale”, detto requisito doveva essere posseduto per il 60% dall’impresa mandataria, mentre la restante parte avrebbe dovuto essere posseduta cumulativamente dagli altri membri del raggruppamento, ciascuno dei quali nella misura minima del 10 %.

- in caso RTI “verticale” il requisito poteva essere invece posseduto interamente dalla società capogruppo.

Il bando individuava la prestazione principale nella “pulizia e gestione alloggi” e la secondaria nella “guardiania e controllo accessi del Campo base (vigilanza armata e non), manutenzione degli impianti e delle aree verdi, coordinamento dei servizi e reception alloggi”(cfr. punto VI.3 del bando).

La gara sarebbe stata aggiudicata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedendosi l’assegnazione di 60 punti per l’offerta tecnica e di 40 punti per l’offerta economica.

Quanto all’offerta tecnica i 60 punti attribuibili erano suddivisi in 5 criteri (cfr. art. 12 disciplinare):

- punti 49 per il criterio: "modalità con cui il concorrente intende organizzare i servizi oggetto della presente procedura”, con la suddivisione in ulteriori sub-punteggi e relativi sottocriteri, tra i quali, per quanto rileva nel presente giudizio:

-- punti 10 per il sub criterio “servizio di guardiania e vigilanza armata” a sua volta ripartito, tra l’altro, in

--- punti 3 per “numero di attestati del personale (antincendio e primo soccorso)”

--- punti 1 per “numero di addetti con conoscenze lingue”;

- punti 8 per il criterio “esperienza e composizione dello staff di coordinamento del campo e del coordinatore del campo(responsabile della gestione) di cui il concorrente intende avvalersi in fase di gestione del servizio”, con la precisazione che punti 2 sarebbero stati assegnati in relazione al “numero delle risorse messe a disposizione” e punti 2 per “numero delle risorse con conoscenza delle lingue”.

- punti 3 per il criterio “modalità di riduzione degli impatti ambientali direttamente legati alla gestione e organizzazione dei servizi oggetto della presente procedura”.

Alla gara prendevano parte, tra l’altro, il raggruppamento ricorrente Geco Consorzio Stabile Soc. Cons. a r.l., mandataria del RTI composto da Gemmo S.p.A., Italpol Vigilanza S.r.l. e Italservizi 2007 S.r.l., e la costituenda ATI odierna controinteressata Manutencoop Facility Management, Mondialpol e Consorzio Prodest.

Esaminate le offerte tecniche, la Commissione di gara attribuiva punti 49,45 al RTI ricorrente e punti 50,57 all’ATI controinteressata.

A seguito dell’esame delle offerte economiche il RTI ricorrente conseguiva il punteggio di 27,27, mentre l’ATI controinteressata quello di 26,23.

Quindi Manutencoop Facility Management si collocava al primo posto della graduatoria con un punteggio complessivo pari a 76,80, mentre al secondo posto si posizionava il RTI ricorrente con punti 76,72.

La gara veniva pertanto aggiudicata alla ATI Manutencoop come da comunicazione del 16 maggio 2013.

Il Consorzio GECO, secondo classificato, presentava alla stazione appaltante l’informativa ai sensi dell’art. 243 bis D.lgs. 163/2006 cui non faceva seguito alcun riscontro.

Quindi, nei termini di rito, proponeva il ricorso indicato in epigrafe avverso l’aggiudicazione definitiva e i verbali di gara relativi alla valutazione delle offerte tecniche, chiedendone l’annullamento, previa tutela cautelare, e chiedendo altresì l’aggiudicazione in suo favore ovvero in subordine il risarcimento del danno per equivalente.

Si costituivano in giudizio la società EXPO 2015 e l’ATI controinteressata, resistendo al ricorso e chiedendone il rigetto

Con atto depositato in data 19 luglio 2013 Manutencoop proponeva ricorso incidentale, censurando sia l’ammissione alla gara del Consorzio ricorrente sia la valutazione dell’offerta tecnica dello stesso.

A seguito della camera di consiglio del 29 agosto 2013 questo Tribunale rigettava la domanda cautelare con ordinanza n. 936 del 30 agosto 2013, confermata in sede d’appello (cfr. Consiglio di Stato sez. IV ordinanza n. 4076 del 17 ottobre 2013).

In data 16 settembre 2013 l’aggiudicataria sottoscriveva il contratto.

In vista della trattazione nel merito del ricorso le parti hanno scambiato memorie e repliche, insistendo nelle proprie conclusioni.

Indi all’udienza pubblica dell’11 marzo 2014 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione.

DIRITTO

I) In via preliminare il Collegio deve prendere atto che nel corso del giudizio il contratto è stato stipulato.

Nel caso di specie, quindi, trattandosi dell’affidamento di un contratto da parte di Expo 2015 S.p.A., in forza dell’art. 5, comma 1, lett. f, del D.L. n. 43/2013, convertito nella L. L. 24 giugno 2013, n. 71, trovano applicazione le disposizioni processuali di cui all'art. 125 del decreto legislativo n. 104/2010.

Ciò preclude la possibilità di pronunciarsi sulla caducazione del contratto stipulato tra la stazione appaltante e l’ATI controinteressata, e, quindi, sul diritto a subentrare nello stesso da parte del ricorrente.

Pertanto l’esame del ricorso principale è finalizzato all’accertamento dell’eventuale illegittimità della procedura ai fini esclusivamente risarcitori, ai sensi dell’art. 34 comma 3 cod. proc. amm., cui l’art. 125 espressamente rinvia. Tale accertamento è infatti funzionale a verificare se risulti integrato il paradigma di cui all’art. 2043 c.c. sotto il profilo dell’ingiustizia del danno.

II) Con il ricorso indicato in epigrafe il Consorzio GECO ha impugnato sia l’aggiudicazione definitiva disposta dalla società EXPO 2015 a favore della controinteressata sia i verbali relativi alla valutazione della propria offerta tecnica.

L’ATI controinteressata ha spiegato ricorso incidentale censurando sia l’ammissione del Consorzio ricorrente alla procedura di gara sia la valutazione dell’offerta tecnica dello stesso.

Soltanto alcuni dei motivi del ricorso incidentale (precisamente il primo e il secondo, diretti contro l’ammissione in gara del ricorrente principale) hanno natura c.d. paralizzante, in quanto volti a far venire meno la legittimazione ad agire del ricorrente principale.

Pertanto, in adesione ai principi affermati dall’Adunanza Plenaria nn. 4/2011, 7/2014 e recentemente 9/2014, questa Sezione ritiene si debba procedere esaminando prioritariamente i primi due motivi del ricorso incidentale, volti a contestare l’ammissione alla gara della ricorrente principale.

II.a) I mezzi di gravame sono di seguito sintetizzati:

1) violazione della disciplina di gara ed in particolare degli artt. 6 e 13 del disciplinare di gara. Violazione degli artt. 37 e 46 del D.lgs. 163/2006, violazione dei principi di par condicio e concorrenzialità.

La procedura di gara è stata esperita mediante utilizzo della piattaforma telematica “Sin Tel”. Pertanto ogni documento inserito doveva essere sottoscritto con firma digitale e corredato dalla copia del documento di identità del dichiarante. Relativamente all'offerta economica, il disciplinare di gara prescriveva che il Concorrente dovesse inserire nella piattaforma "il prezzo offerto", nonché l'allegato E ‘Sconto Listino Manutenzioni Straordinarie’, in cui avrebbe dovuto essere indicato "lo sconto percentuale unico da applicarsi a tutte le voci del Listino DEI (Gennaio 2012) o altro listino da indicare nell'offerta tecnica per l'esecuzione delle manutenzioni straordinarie (rif Pag. 23 - Allegato C — Capitolato Tecnico) " nonchè "il valore dei costi per la sicurezza, cosiddetti da rischio specifico, ossia gli oneri per la sicurezza ex lege afferenti ai costi specifici dell'attività di impresa" (cfr. art. 13 del Disciplinare di gara).

Deduce la ricorrente incidentale che del raggruppamento avversario solo la mandante Gemmo Spa avrebbe reso le dichiarazioni di cui all'Allegato E e solo tale allegato sarebbe stato registrato nella piattaforma, mentre le altre imprese del RTI ricorrente, compresa la Capogruppo mandataria, si sarebbero limitate a sottoscrivere digitalmente detta dichiarazione. A causa dell’incompletezza, per tali ragioni, dell'offerta economica prodotta il RTI ricorrente principale avrebbe dovuto essere escluso dalla gara.

2) Violazione degli arti. 34 e 37 del D.lgs. n. 163/2006. Violazione dell'art.13 del Disciplinare di gara.

Il RTI GECO ha dichiarato di essere un'ATI verticale, in quanto la mandataria GECO Consorzio Stabile avrebbe eseguito il 100% della prestazione principale (pulizia e gestione alloggi) e ciascuna mandante il 100% delle prestazioni secondarie. In relazione a ciò la Capogruppo mandataria e le mandanti hanno dichiarato il possesso dei requisiti di capacità tecnica. Secondo la ricorrente incidentale il RTI GECO sarebbe solo fittiziamente un'ATI verticale, in quanto la prestazione di "guardiania e controllo accessi al Campo Base (vigilanza armata e non)", che la disciplina concorsuale espressamente identifica come prestazione secondaria unitaria, è stata suddivisa fra le mandanti Italpol Vigilanza Srl, a cui è conferito il 100% della guardiania con vigilanza armata, e Italservizi 2007 Srl, a cui è conferito il 100% della guardiania con vigilanza non armata. In realtà, quindi, entrambe le mandanti eseguirebbero la medesima prestazione secondaria. Quindi il RTI GECO sarebbe, ai sensi dell'art. 37, comma 2, del D.lgs. n. 163/2006, un'ATI orizzontale, e come tale avrebbe dovuto dichiarare il possesso del requisito di cui all’art. 13 lett. c) del disciplinare di gara (il possesso del requisito da parte della Capogruppo mandataria in misura non inferiore al 60%, mentre il possesso della restante parte cumulativamente da parte degli altri membri del raggruppamento e nella misura minima del 10%). Invece nessuna delle mandanti del RTI GECO avrebbe dichiarato il possesso del requisito di cui alla lett. c) dell'art. 13.

Entrambi i motivi del ricorso incidentale sopra indicati non meritano accoglimento.

Quanto al primo motivo, la stessa ricorrente principale constata che, oltre alla Gemmo, tutte le altre Imprese dell'ATI, ivi compresa la Capogruppo mandataria, hanno sottoscritto digitalmente la dichiarazione di cui all’allegato E, pur avendo compiuto solo la Gemmo la registrazione del documento nella piattaforma informatica. La sottoscrizione congiunta da parte di tutti i componenti del raggruppamento, circostanza pacifica tra le parti, è pienamente rispondente a quanto richiesto dal disciplinare di gara laddove prevede che “In caso di RTI i documenti relativi all’offerta tecnica ed economica dovranno essere sottoscritti digitalmente dai legale rappresentanti o procuratori di ciascuna impresa”, non richiedendosi che ogni impresa componente il RTI registri il medesimo documento.

Ad uguale sorte è destinato il secondo motivo.

Rammentato che nel servizio oggetto della gara la prestazione principale è individuata nella “pulizia e gestione alloggi” e la secondaria nella “guardiania e controllo accessi del Campo base (vigilanza armata e non), manutenzione degli impianti e delle aree verdi, coordinamento dei servizi e reception alloggi”, il Collegio osserva che sulla base delle disposizioni normative (cfr. art. 37 comma 2 D.lgs. 163/2006) e dei principi giurisprudenziali consolidati (cfr. Ad. Plen. nn. 22 e 26/2012) l’ATI a struttura verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria esegue le prestazioni di servizio indicate come principali e le imprese mandanti eseguono le prestazioni indicate come secondarie.

Nel caso di specie nella dichiarazione di intenti è stato indicato che la mandataria Geco avrebbe svolto la prestazione principale di “pulizia e gestione degli alloggi”, mentre le mandanti le prestazioni secondarie. Tale dato è pacifico tra le parti.

Ad avviso del Collegio la circostanza che una delle prestazioni secondarie (quella di guardiania e controllo accessi al campo base) sia stata ripartita tra due mandanti assegnando ad Italpol Vigilanza Srl la vigilanza armata e Italservizi 2007 Srl la vigilanza non armata, non è idonea a mutare la natura verticale dell’ATI ricorrente, in quanto ai fini della qualificazione dell’ATI come verticale deve aversi riguardo al riparto, all’interno delle imprese del raggruppamento, tra prestazione principale e prestazioni secondarie.

Deve dunque concludersi che, nel caso di specie, il RTI ricorrente sia un ATI verticale e come tale ha correttamente dichiarato il possesso dei requisiti, ai sensi dell’art. 13 del disciplinare, a mente del quale il requisito di cui alla lett. c (aver eseguito, negli ultimi tre esercizi e con un unico contratto, prestazioni relative alla gestione e pulizia alloggi per un importo non inferiore a € 1.000.000.00), chiaramente relativo alla prestazione individuata come principale, in caso di RTI verticale doveva essere interamente posseduto dalla mandataria (che svolge appunto la prestazione principale).

Pertanto i motivi del ricorso incidentale aventi natura paralizzante, in quanto volti a far venir meno la legittimazione ad agire in capo al ricorrente principale, devono essere rigettati.

II.b) Il Collegio passa ora ad esaminare il ricorso principale.

I motivi di gravame dedotti possono essere distinti in due gruppi, il primo dei quali volto a contestare la valutazione dell’offerta tecnica del RTI ricorrente operata dalla Commissione, il secondo (II, III e IV motivo) volto a censurare l’ammissione in gara della controinteressata.

L’esame del secondo gruppo di motivi assume priorità logica e giuridica.

In proposito il Tribunale precisa che, nonostante l’avvenuta stipulazione del contratto e sebbene debba trovare applicazione l’art. 125 cod. proc. amm. (per effetto del richiamo contenuto nell’art. 5 comma 1 lett. f del DL 43/2013), permane comunque l’interesse del ricorrente alla decisione, posto che l’eventuale accoglimento dei motivi di ricorso comporterebbe l’accertamento che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa e quindi determinerebbe la collocazione “virtuale” al primo posto della graduatoria della ricorrente principale, con conseguente diritto al risarcimento del danno per mancata aggiudicazione.

Con il secondo mezzo di gravame il ricorrente principale deduce la violazione degli artt. 34 e 37 D.lgs. 163/2006 nonché la violazione dell’art. 8 del disciplinare di gara: la controinteressata avrebbe partecipato alla gara in ATI orizzontale, avendo previsto che una prestazione secondaria (gestione del campo attraverso un coordinatore di campo – reception alloggi) fosse espletata sia dalla mandataria Manutencoop sia dalla mandante Consorzio Prodest, ciascuna per il 50%.

Ai sensi dell’art. 13 del disciplinare di gara, in caso di RTI orizzontale il requisito di cui alla lett. c) doveva essere posseduto al 100% dal RTI, di cui alla Capogruppo mandataria in misura non inferiore al 60% mentre la restante parte cumulativamente dagli altri membri del raggruppamento, ciascuno comunque nella misura minima del 10%. A detta del RTI ricorrente solo la mandataria Manutencoop sarebbe in possesso del requisito, mentre le mandanti Prodest e Mondialpol ne sarebbero interamente prive.

Il motivo è infondato in quanto muove da un presupposto di fatto errato, ovvero che la controinteressata sia un’ATI orizzontale. In realtà come si ricava dalla dichiarazione di intenti prodotta in sede di gara e versata agli atti del giudizio, la mandataria Manutencoop ha assunto per intero lo svolgimento della prestazione principale (gestione e pulizia alloggi), da ciò ricavandosi che si tratta di un’ATI verticale, per le stesse ragioni già espresse in relazione al secondo motivo del ricorso incidentale.

Con il terzo motivo di gravame il RTI ricorrente deduce la violazione degli artt. 34 e 37 cod. contr. sotto altro profilo: una delle mandanti dell’ATI controinteressata è il consorzio Prodest, che sarebbe un consorzio ordinario ai sensi dell’art. 2602 c.c. Pertanto ai sensi dell’art. 34 comma 1 lett. d) D.lgs. 163/2006 il consorzio non avrebbe potuto partecipare in raggruppamento. Anche a voler ritenere possibile la partecipazione in RTI, essendo il consorzio equiparato ad un ATI sarebbe stato tenuto a rendere le dichiarazioni per tutte le impresse consorziate, a specificare le parti di servizio eseguite dalle singole imprese e a documentare il possesso dei requisiti economici. Tali prescrizioni non sarebbero state osservate da Prodest.

Anche tale motivo non merita accoglimento.

Giova premettere che la distinzione tra consorzi stabili e ordinari, ai fini dell'ammissione alle procedure ad evidenza pubblica, risiede, al di là degli aspetti nominalisti e formali, nella circostanza che, a differenza di quello ordinario, il consorzio stabile ha una durata e una composizione consortile minima prefissata e, soprattutto, è caratterizzato dalla presenza di una comune impresa effettivamente costituita. Da ciò deriva che i consorzi stabili sono destinati per loro natura allo svolgimento di una serie di attività permanenti nel tempo e non legate al singolo appalto; al contrario i consorzi ordinari sono di regola costituiti al fine di partecipare ad una singola gara o alla realizzazione di un singolo appalto (T.A.R. Catania sez. III 6 dicembre 2013 n. 2974).

Ora, nel caso di specie il motivo dedotto con l’atto introduttivo del giudizio poggia su un errato presupposto di fatto, frutto di un approccio formalistico (il riferimento all’art. 2602 contenuto nell’oggetto sociale indicato nella visura camerale).

Invero esaminando la documentazione versata agli atti del giudizio dalla società EXPO 2015 e dall’ATI controinteressata (cfr. in particolare lo Statuto), si ricava che il Consorzio Prodest:

- è stato costituito il 29 settembre 1998 ai sensi degli artt. 2615 ter e 2462 c.c. quale società a responsabilità limitata a scopo consortile;

- la durata è prevista sino al 31 dicembre 2050;

- è previsto che il consorzio provveda ad eseguire direttamente in proprio i servizi assunti ovvero ne assegni l’esecuzione, in tutto o in parte, ai propri soci.

Deve concludersi che si tratta di un consorzio stabile e come tale può prendere parte alla gare pubbliche in raggruppamento ai sensi dell’art. 34 D.lgs. 163/2006.

Va aggiunto, in relazione al secondo profilo del motivo di gravame, che alla gara oggetto del presente giudizio il consorzio, quale soggetto giuridicamente autonomo, ha partecipato in proprio, ovvero avvalendosi della propria organizzazione e dei requisiti di capacità economico-finanziaria posseduti dallo stesso.

La partecipazione del Consorzio Prodest, alla luce della normativa applicabile, non si presta quindi ad alcuna censura.

Con il quarto motivo di gravame il ricorrente deduce la violazione dell’art. 38 D.lgs. 163/2006 e dell’art. 13 disciplinare: ai sensi dell’allegato A del disciplinare i concorrenti avrebbero dovuto rendere la dichiarazione sui requisiti di moralità con riferimento ai rappresentanti legali e agli altri soggetti con poteri di rappresentanza in carica. Il RTI controinteressato avrebbe omesso di indicare e rendere la dichiarazione in relazione a molti procuratori (71 procuratori speciali, in base alla visura di Manutencoop) muniti di poteri di rappresentanza, risultando le dichiarazioni di soli 6 procuratori speciali. Tale omissione avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla gara della controinteressata.

A prescindere dall’adesione all’orientamento giurisprudenziale più recente, incline a limitare l'applicabilità dell'esclusione stabilita dall'art. 38, nell'ipotesi di omessa dichiarazione, ai soli amministratori e non anche ai procuratori speciali o ad negotia, i quali non sono amministratori, e ciò a prescindere dall'esame dei poteri loro assegnati, dovendosi ancorare l'applicazione della norma su basi di oggettivo rigore formale (cfr. Cons. Stato sez. III 6 maggio 2013 n. 2449;sez. V 6 giugno 2012, n. 3340), come correttamente rilevato dalla difesa della società EXPO 2015 il motivo, così come formulato, è inammissibile per genericità e comunque infondato in quanto non supportato da alcuna allegazione probatoria volta a sostenerlo.

Posto che, nell’articolazione del motivo, la parte ricorrente assume che i procuratori speciali avrebbero dovuto rendere la dichiarazione di cui all’art. 38 D.lgs. 163/2006 in quanto muniti di “ampi poteri di rappresentanza”, coerentemente con tale impostazione avrebbe dovuto fornire la precisa dimostrazione dell’entità e della natura dei poteri rappresentativi, in ossequio all’onere probatorio che grava su chi agisce.

In conclusione i motivi di gravame volti a censurare l’ammissione in gara dell’ATI controinteressata non meritano accoglimento.

II.c) Con il primo motivo di gravame, invece, il ricorrente assume la violazione dell’art. 12 del disciplinare di gara recante i criteri di aggiudicazione, censurando la valutazione operata dalla Commissione di gara in relazione alla propria offerta tecnica, in particolare se raffrontata a quella della controinteressata risultata aggiudicataria.

L’argomentazione di fondo è così sintetizzabile: a fronte di criteri che facevano riferimenti a dati meramente numerici, le offerte delle due concorrenti, identiche sotto tale profilo, sarebbero state valutate dalla Commissione in modo differente.

Il RTI ricorrente precisa che, considerato che la differenza del punteggio complessivo conseguito dall’aggiudicataria e dalla seconda classificata è pari a 0,08, l’accoglimento di una sola delle doglianze sarebbe sufficiente a determinare la collocazione del Consorzio Geco al primo posto della graduatoria.

Questi, in dettaglio, i profili di censura:

a) in relazione al sub criterio “numero delle risorse messe a disposizione” (cui era attribuibile il punteggio massimo di 2), nell’ambito del criterio “esperienze e composizione dello staff di coordinamento del campo e del Coordinatore del campo (responsabile della gestione)”, sia il RTI ricorrente sia l’ATI controinteressata hanno offerto 5 risorse, ma hanno ottenuto un punteggio diverso (il RTI ricorrente 1,25 punti, il controinteressato 1,85 punti);

b) in relazione al sub criterio “numero delle risorse con conoscenza delle lingue” (cui era attribuibile il punteggio massimo di 2), nell’ambito del criterio sopra indicato, entrambe le offerte prevedono che tutto il personale dello staff di coordinamento (ovvero 5 persone) ha conoscenza delle lingue straniere; ciononostante i RTI ricorrente ha ottenuto 1 punto, l’ATI controinteressata punti 1,62. Il ricorrente precisa che la differenza di punteggio conseguito è dipesa dal fatto che un commissario ha attribuito punti 0 all’offerta della ricorrente per tale sub criterio;

c) in relazione al sub criterio “numero di attestati del personale (antincendio e primo soccorso)” (punti massimi attribuibili 3), nell’ambito del criterio “servizio di guardiania e vigilanza armata”, entrambi i concorrenti hanno dichiarato il possesso di attestati di primo soccorso e antincendio in capo a tutto il personale impiegato. Tuttavia sono stati assegnati al RTI ricorrente 2,60 punti e al controinteressato punti 3. La differenza di punteggio sarebbe dipesa dalla valutazione di un commissario che ha attribuito al RTI ricorrente punti 1,80 rilevando che “al momento non pare si disponga del personale già in possesso di attestazione”, tenuto conto che nell’offerta il Consorzio Geco ha dichiarato che “ogni operatore/GPG sarà in possesso anche di attestato di formazione ad elevato rischio antincendio…e attestato di formazione di primo soccorso sanitario”.

d) in relazione al sub criterio “numero di addetti con conoscenze lingue” (punteggio massimo: 1), nell’ambito del criterio “servizio di guardiania e vigilanza armata”, entrambi i concorrenti hanno dichiarato la conoscenza delle lingue da parte di tutto il personale addetto. Tuttavia al ricorrente è stato assegnato il punteggio di 0,62 mentre al controinteressato 1 punto.

Le argomentazioni difensive della società EXPO 2015 e della controinteressata, analiticamente dirette verso le singole censure dedotte dal ricorrente principale, si incentrano complessivamente sulla contestazione dell’assunto circa l’identità delle offerte, posto che seppur il dato numerico è il medesimo, da un punto di vista qualitativo l’offerta dell’aggiudicataria sarebbe migliore.

Tali argomentazioni non sono condivisibili in relazione ai criteri di aggiudicazione declinati all’art. 13 del disciplinare.

Va premesso che in relazione ai sub criteri sopra indicati la formulazione del disciplinare non lascia spazio alla discrezionalità valutativa della Commissione di gara, se non nell’ambito del dato numerico. In altri termini a fronte di offerte indicanti un numero diverso di addetti (messi a disposizione, dotati di conoscenze delle lingue straniere e di attestati), la Commissione ben avrebbe potuto graduare il punteggio (nell’ambito di quello massimo assegnabile) in relazione al minore o maggiore numero di addetti indicati. Diversamente deve ritenersi a fronte di un dato numerico identico contenuto nelle offerte dei due concorrenti.

Ciò in quanto i sub criteri sopra enucleati fanno, come detto, espresso riferimento al “numero” di addetti indicati nell’offerta. Inoltre, di contro, tra i criteri di aggiudicazione, ve ne sono altri che necessariamente lasciano uno spazio di valutazione qualitativa in capo alla Commissione di gara (così’, ad esempio, il sub criterio “complessità degli incarichi gestiti dal coordinatore del campo” nell’ambito del criterio “esperienze e composizione dello staff di coordinamento del campo e del Coordinatore del campo”, i sub criteri “caratteristiche del sistema informatico per la gestione delle manutenzioni ed interventi”, “tempi migliorativi per interventi di emergenza”, il sub criterio “descrizione del contenuto e della qualità del servizio svolto negli alloggi per operai e impiegati”, nell’ambito del criterio “servizio di gestione e pulizia alloggi”; ed ancora il criterio “modalità di riduzione degli impatti ambientali direttamente legati alla gestione e organizzazione dei servizi oggetto della presente procedura”).

Il disciplinare quindi ha espressamente indicato i criteri in relazione ai quali la Commissione avrebbe potuto operare una valutazione discrezionale, distinguendoli da quelli per i quali era richiesto il riscontro “automatico” del mero dato numerico.

Sovrapponendo alla verifica del mero dato numerico una valutazione di tipo qualitativo la Commissione di gara ha violato le disposizioni relative ai criteri di aggiudicazione stabiliti nel disciplinare.

Tale violazione si è tradotta in un’irragionevole attribuzione di punteggi differenti delle offerte tecniche presentate dalla concorrenti, tenuto conto dell’identità delle stesse sotto il profilo numerico.

Per quanto precede il motivo di ricorso merita accoglimento, dovendosi dichiarare l’illegittimità degli atti impugnati.

II.d) Poiché, come precisato, l’accertamento incidentale dell’illegittimità degli atti gravati è funzionale allo scrutinio della domanda risarcitoria e considerato che la stessa deve essere qualificata in termini di danno da mancata aggiudicazione (qualora si accertasse che il RTI ricorrente avrebbe ottenuto il primo posto nella graduatoria) ovvero di danno da perdita di chance (qualora si verificasse che comunque il RTI ricorrente non avrebbe potuto ottenere un punteggio superiore a quello della controinteressata), il Tribunale ritiene che debbano essere esaminati i motivi del ricorso incidentale volti a censurare la valutazione dell’offerta tecnica del RTI ricorrente, in quanto l’eventuale accoglimento degli stessi incide sulla qualificazione della domanda risarcitoria.

Con il terzo motivo del ricorso incidentale l’ATI Manutencoop deduce la violazione dell’art. 12 del disciplinare di gara, dell’art. 83 del D.lgs. 163/2006 nonché l’eccesso di potere per erroneità e travisamento dei fatti, oltre alla disparità di trattamento: in relazione ai sub criteri “numero di attestati del personale( antincendio e primo soccorso)” e “numero addetti con conoscenze lingue”, nell’ambito del criterio “servizio di guardiania e vigilanza armata” l’offerta del RTI ricorrente sarebbe priva delle necessarie indicazioni “quantitative”, quindi non avrebbe dovuto conseguire alcun punteggio.

Il motivo non è meritevole di accoglimento.

Nell’offerta tecnica presentata dal RTI ricorrente, per la parte relativa al servizio di guardiania e vigilanza armata vengono indicati 16 addetti per la vigilanza non armata e 4 per la vigilanza armata. Viene poi dichiarato che “ogni operatore/GPG sarà in possesso anche di attestato di formazione ad elevato rischio antincendio con esame presso i vigili del fuoco e attestato di formazione di primo soccorso sanitario” nonché che “ogni operatore/GPG parlerà anche la lingua inglese”. Risulta pertanto palesemente ricavabile il dato numerico relativo ai sub criteri “numero di attestati del personale (antincendio e primo soccorso)” e “numero addetti con conoscenze lingue”, posto che sono espressamente riferiti a tutto il personale addetto, ovvero 20 unità.

Con il quarto motivo di gravame l’ATI ricorrente incidentale deduce la violazione dell’art. 12 del disciplinare di gara sotto altro profilo: in relazione al sub criterio “caratteristiche qualitative della biancheria piana e da bagno e delle coperte” sarebbe erroneo il punteggio pari 1,33 ottenuto dal RTI ricorrente, avendo la Commissione valutato tale criterio in base ad elementi non congrui rispetto al criterio stesso, volto a verificare la qualità della biancheria piuttosto che le caratteristiche del servizio. A tale rilievo la ricorrente incidentale perviene dalla lettura del giudizio espresso dal Commissario Sanzi, che si riporta testualmente: “caratteristiche qualitative in linea con quelle offerte dagli altri concorrenti. Prevista suddivisione raccolto sporco separata dalla consegna del pulito. Evidenziati sistemi di tracciabilità della biancheria e gestione in lavanolo in lavanderia industriale specializzata. Previsto un operatore addetto alla raccolta e allo smaltimento nel locale dedicato. Prevista possibilità di installazione di lavabiancheria per indumenti degli utenti del campo”.

Il Collegio osserva che l’esame del commento espresso dal Commissario non consente di dedurre quanto sostenuto dalla ricorrente incidentale, ovvero che il giudizio sia stato determinato da una valutazione dell’offerta non coerente con il criterio indicato dal disciplinare. Infatti il vero e proprio giudizio corrisponde alla valutazione “caratteristiche qualitative in linea con quelle offerte dagli altri concorrenti”. In coerenza con tale giudizio, espresso anche in relazione all’offerta di Manutencooop, il Commissario ha attribuito lo stesso punteggio (1,5) ad entrambe le offerte. La restante parte del “commento” sembra dare semplicemente conto degli ulteriori elementi indicati in proposito dal Consorzio Geco, senza che però questo abbia inciso sull’attribuzione del punteggio (tant’è che, come detto, lo stesso è identico per le due concorrenti, in coerenza con la valutazione espressa in termini comparativi con le offerte degli altri partecipanti alla gara).

In ogni caso così come formulato dal disciplinare il criterio consente alla Commissione l’esercizio di discrezionalità tecnica, sindacabile solo sotto il profilo della macroscopica irragionevolezza e razionalità non rinvenibili nel giudizio espresso dal Commissario, per le ragioni sopra esposte.

Anche tale motivo del ricorso incidentale non merita quindi accoglimento.

II.e) Dall’accoglimento del primo motivo del ricorso principale e dal rigetto del ricorso incidentale derivano le seguenti conseguenze.

Considerata l’identità delle offerte sotto il profilo numerico, in relazione ai sub criteri sopra esaminati, ad entrambe le concorrenti avrebbe dovuto ragionevolmente essere attribuito un punteggio identico.

Da ciò consegue la collocazione “virtuale” della ricorrente principale al primo posto della graduatoria, tenuto conto della differenza di punteggio con l’aggiudicataria (0,08 punti) e considerato altresì che l’attribuzione degli stessi punteggi ad entrambe le concorrenti determina, a favore della ricorrente, l’aumento di punti 2 per l’offerta tecnica (costituenti la somma delle differenze tra i punteggi conseguiti dalla ricorrente e dalla controinteressata) .

Da tale collocazione “virtuale” al primo posto della graduatoria deriva che la domanda risarcitoria debba essere qualificata in termini di danno da mancata aggiudicazione.

III) Ciò posto si può quindi passare all’esame della domanda risarcitoria.

Sussistono, nel caso in esame, ad avviso del Tribunale i presupposti per ritenere integrata la fattispecie di cui all’art. 2043 c.c.

L’ingiustizia del danno è integrata dall’accertamento dell’illegittimità degli atti impugnati, in assenza della quale il RTI ricorrente si sarebbe aggiudicato la gara.

Sussiste altresì il nesso eziologico, costituendo il comportamento antigiuridico della stazione appaltante la causa della lesione subita dal RTI ricorrente (la perdita dell’aggiudicazione).

Quanto all’elemento soggettivo della colpa dell’Amministrazione deve precisarsi che in materia di appalti il riconoscimento del risarcimento del danno non può essere subordinato al carattere colpevole della violazione (cfr. Cons. Stato sez. IV 13 dicembre 2013 n. 6000; sez. V, 16 gennaio 2013 n. 240; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 5 febbraio 2013 n. 341; Corte di Giustizia CE, Sez. III - 30 settembre 2010 in C-314/09).

Dunque, sussistono tutti i presupposti per l’imputazione del danno all’amministrazione.

Non resta che procedere alla relativa liquidazione.

Il ricorrente articola le seguenti voci di danno: mancato utile, danno curricolare, spese sostenute per la partecipazione alla gara.

Quanto al mancato utile il Collegio osserva che l’offerta economica presentata dalla ricorrente risulta pari a € 3.816.172,44.

Dalla documentazione prodotta in sede di gara non risulta l’indicazione dell’utile di impresa.

In proposito il Collegio ritiene che non possa sopperire a tale assenza la documentazione prodotta in giudizio, che si risolve in una tabella, formata appositamente, denominata “schema di quantificazione “ (v. doc. 22 della parte ricorrente) in cui i dati riportati non sono supportati da alcuna allegazione che consenta di dimostrare la concretezza e verosimiglianza degli stessi. Peraltro la mera asserzione di un utile pari al 25%, se da un lato non è corroborata da alcuna allegazione utile, dall’altro appare esorbitante rispetto al mercato di riferimento. Ugualmente non possono essere ritenuti elementi idonei i dati riferiti ad altra impressa, che avrebbe partecipato ad una gara diversa. In termini economici infatti le due “situazioni” non sono comparabili.

In assenza di precise allegazioni sotto il profilo del quantum il Collegio non può che rifarsi ad un criterio presuntivo che tenga conto del particolare periodo economico nonché del ribasso offerto sul prezzo a base di gara.

Per tali ragioni appare congruo al Tribunale stimare l’utile presuntivo in un importo pari al 5% del prezzo offerto in gara.

Tuttavia tale determinazione del quantum risarcibile a titolo di mancata percezione dell'utile richiede un ulteriore passaggio.

La giurisprudenza consolidata e meritevole di condivisione rileva che il mancato utile nella misura integrale, nel caso di annullamento dell'aggiudicazione e di certezza dell'aggiudicazione in favore del ricorrente, spetta solo se quest'ultimo dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, mentre, in difetto di tale dimostrazione, è da ritenere che l'impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori e servizi; pertanto, in tale ipotesi deve operarsi una decurtazione del risarcimento di una misura per l'aliunde perceptum vel percipiendum. Si tratta, in particolare, di fare applicazione del principio emergente dall'art. 1227 c.c., in forza del quale il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno, principio ripreso ed ampliato nella sua concreta portata applicativa dall'art. 30 c.p.a., ove si stabilisce che il giudice nella determinazione del risarcimento valuta tutte le circostanze di fatto ed il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti (Tar Milano sez. III 3 dicembre 2013 n. 2681; Cons. Stato, VI 13 gennaio 2012 n. 115).

Nel caso di specie il RTI ricorrente non ha dimostrato l'impossibilità di utilizzare diversamente gli strumenti d'impresa, sicché, in applicazione della presunzione appena indicata, si deve ritenere che egli abbia potuto utilizzare altrimenti il proprio complesso aziendale e ciò conduce, in sede di valutazione equitativa ad effettuare un'ulteriore decurtazione di 1 punto sulla percentuale del 5% come prima determinata.

Il danno da mancato utile deve pertanto essere quantificato in € 152.646,89.

La ricorrente chiede inoltre la liquidazione del c.d. danno curriculare.

Tale voce di danno può essere liquidata in via equitativa. In proposito la giurisprudenza individua quale parametro di riferimento ai fini della relativa quantificazione talvolta l’importo dell’appalto (come da offerta presentata in gara), talvolta la somma liquidata a titolo di lucro cessante.

Il Collegio ritiene più coerente con l’interesse sostanziale oggetto di risarcimento (ovvero l’arricchimento del proprio curriculum professionale grazie all’esecuzione di un appalto di un determinato valore) quantificare il danno curricolare avendo riguardo al valore dell’offerta proposta in sede di gara. Nel caso di specie il Tribunale, tenuto conto della rilevanza internazionale dell’evento Expo 2015, cui è connesso l’appalto di cui al presente giudizio, reputa congruo determinare nel 2% dell’offerta tale voce di danno Il danno curriculare va dunque determinato nella somma pari a € 76.323,4488.

Non possono invece essere riconosciute le spese sostenute per la partecipazione alla gara, trattandosi di spese che, in caso di aggiudicazione, le imprese avrebbero dovuto sostenere integralmente (Cons. Stato sez. IV 13 dicembre 2013 n. 6000; Tar Milano sez. I 20 giugno 2011 n. 1580). Deve aggiungersi che il risarcimento del danno da mancata aggiudicazione è funzionale al ristoro dell'interesse positivo, che consiste nel mancato conseguimento delle utilità economiche che l’impresa avrebbe ricavato dall'esecuzione del contratto posto a gara. Per contro, le spese sostenute per partecipare a quest'ultima costituiscono poste risarcibili nell'ambito del c.d. interesse negativo, azionabile in ipotesi di responsabilità precontrattuale dell'amministrazione aggiudicatrice; ad opinare in contrario si giungerebbe infatti ad arricchire il danneggiato, in palese violazione della funzione reintegratoria del rimedio risarcitorio (cfr. Cons. Stato sez. IV n. 6000/2013 cit.; sez. V, n.799/2013 e sez. III, n.3437/2013), determinandosi altrimenti per l’impresa non aggiudicataria un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione.

In conclusione la domanda risarcitoria deve essere accolta nei limiti di cui sopra. La stazione appaltante deve pertanto essere condannata a corrispondere a titolo di risarcimento del danno la somma complessiva di € 228.970,33. Sul predetto importo, secondo principi pacifici, va infine corrisposta la maggior somma tra interessi corrispettivi e rivalutazione monetaria, a partire dalla data di deposito del ricorso oggi deciso e sino al saldo effettivo della somma principale.

In considerazione della complessità delle questioni e dell’esito complessivo del giudizio, il Collegio reputa congruo compensare tra le parti le spese di lite, ponendo tuttavia a carico di EXPO 2015 s.p.a. il rimborso del contributo unificato pagato dal RTI ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

- accoglie il ricorso principale nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto condanna la resistente EXPO 2015 s.p.a. al pagamento a favore del RTI ricorrente, a titolo di risarcimento del danno, della somma di € 228.970,33, oltre accessori come indicati in parte motiva;

- rigetta il ricorso incidentale.

Spese compensate. Il rimborso del contributo unificato è posto a carico di EXPO 2015 s.p.a.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2014 con l'intervento dei magistrati:

Adriano Leo,  Presidente

Alberto Di Mario,       Primo Referendario

Valentina Santina Mameli,     Referendario, Estensore

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/03/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)