N. 01053/2014 REG.PROV.COLL.

N. 01598/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1598 del 2012, proposto da:

I.C.I.E.L. di Antonio Imbergamo & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Domenico Cacciatore, Angelo Cacciatore, con domicilio eletto presso Angelo Cacciatore in Palermo, via Notarbartolo N. 44;

contro

Comune di Castrofilippo in Persona del Sindaco p.t.., rappresentato e difeso dall'avv. Claudio Trovato, con domicilio eletto presso il suo studio sito in Palermo, via delle Alpi 52;

per l'annullamento

della nota del comune di Castrofilippo, II settore, Pianificazione Territoriale ed OO.PP., prot. n. 4895 del 10.7.2012, con la quale è stata rigettata la richiesta di revisione prezzi relativa al contratto di appalto del 13 gennaio 200 avanzata dalla ICIEL de Antonio Imbergamo & C. s.a.s. con istanza del 7.10.2010;

nonché per il riconoscimento

del diritto della ICIEL di Antonio Imbergamo e C. s.a. alla corresponsione dei compensi revisionali dovuti in relazione al contratto di appalto del 13.1.2000, rep. N. 2 registrato il 20.1.2000,

e per la condanna

ai sensi dell’art. 30 del c.p.a. del comune di Castrofilippo alla corresponsione dei compensi revisionali in favore della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Castrofilippo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 aprile 2014 il dott. Nicola Maisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 20 settembre 2012, e depositato il successivo 2 ottobre, la società ricorrente ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, e formulato le domande correlate a tale richiesta di annullamento, articolando le censure di: I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 6 comma 4° della L. n. 537/1993, abrogato dall’art. 256 del D.Lgs n. 163/2006, riprodotto dall’art. 115 del D.Lgs n. 163/2006 – Violazione e falsa applicazione degli artt. 56 e 70 della L.R. n. 10/1993 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 della L.R. n. 2/2002; II) Eccesso di potere per irragionevolezza ed illogicità della motivazione – Eccesso di potere per difetto di istruttoria; III) Questione incidentale di illegittimità costituzionale degli artt. 56 e 70 della L.R. n. 10/1993.

Ha altresì formulato richiesta di condanna del comune intimato ad operare la revisione prezzi richiesta e chiesto consulenza tecnica per la sua quantificazione.

Sostiene parte ricorrente che nella fattispecie per cui è causa trovi applicazione l’art. 6 co. 4° della legge n. 537/1993, recepito in Sicilia – con effetto retroattivo - dalla legge reg. n. 2/2002, e non gli artt. 56 e 70 della legge reg. n. 10/1993, impropriamente e frettolosamente richiamati nel provvedimento impugnato, disposizioni di legge della cui legittimità costituzionale la stessa parte ricorrente dubita.

Si è costituito il comune intimato che ha eccepito l’inammissibilità dell’azione proposta, per il mancato previo esperimento del tentativo di amichevole composizione, previsto nella convenzione stipulata tra le parti, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, la parziale prescrizione del credito azionato e, comunque, l’infondatezza della pretesa di parte ricorrente, attesa l’inapplicabilità delle disposizioni di legge da questi invocate, anche in considerazione del fatto che il rapporto che viene in rilievo avrebbe natura di concessione e non di appalto.

Alla pubblica udienza di discussione il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

In via preliminare devono essere esaminate le eccezioni di carattere pregiudiziale sollevate dalla difesa del comune di Castrofilippo, che sono prive di fondamento.

Come correttamente rilevato da parte ricorrente, in materia di revisione prezzi, sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in forza dell’art. 133, comma 1°, lett. e, n. 2 del c.p.a., indipendentemente dal fatto che le domande proposte attengano all’an o al quantum richiesto, ovvero che cumulino entrambi i profili, come nel caso in esame.

Errata è anche l’ulteriore eccezione preliminare, sollevata dal comune, secondo la quale il ricorso sarebbe inammissibile per il mancato previo tentativo di bonario componimento previsto in convenzione.

L’invocata clausola della convenzione non può infatti non ritenersi nulla, o quanto meno inapplicabile, non soltanto rispetto alle posizioni sussumibili nell’ambito dell’interesse legittimo (che non possono in ogni caso essere devolute ad arbitri), ma anche con riferimento alle posizioni di diritto soggettivo, connesse alla richiesta di revisione prezzi, in ordine alle quali l’art. 12 del c.p.a. consente esclusivamente la possibilità di devolverle ad un arbitrato rituale, che è ben diverso dalla “amichevole composizione” prevista dall’art. 17 della convenzione.

Nel merito il ricorso è privo di fondamento.

Dalla documentazione in atti emerge che il rapporto contrattuale oggetto della presente controversia è stato affidato, a titolo di concessione, ai sensi dell’art. 42 ter della L.R. n. 21/1985, introdotto dall’art. 21 della L.R. n. 4/1996, e, conseguentemente, è stato affidato in assenza di una pubblica gara e del confronto concorrenziale di offerte che ne consegue; pertanto, diversamente da quanto indicato da parte ricorrente, il rapporto in questione deve essere qualificato quale concessione e non appalto.

Ciò precisato, ritiene il collegio che in materia di concessioni, affidate in modo diretto, non trovi ingresso l’istituto della revisione prezzi, logicamente connesso alla dinamica concorrenziale propria degli appalti, vigendo l’opposto principio della invariabilità del canone concessorio (cfr. Cons. di Stato, V, 27 marzo 2013 n. 1755).

Tale regola, che oggi si ricava agevolmente dal combinato disposto dell’art. 30 e dell’art. 115 del D.Lgs. n. 163/2006, non è stata introdotta innovativamente con il codice degli appalti, ma discende dai principi di sistema, ed in particolare dal criterio della invariabilità del canone concessorio (che fa da pendant all’affidamento diretto senza gara della prestazione, e di cui il codice degli appalti costituisce quindi una mera esplicitazione), come è confermato anche dal fatto che l’art. 115 del D.Lgs 163/2006, per sua espressa indicazione, si limita a riprodurre l’art. 6 co. 4° della legge n. 537/1993, e la giurisprudenza amministrativa, con condivisibili argomentazioni, si era espressa in questo senso, anche precedentemente all’entrata in vigore di tale D.Lgs (Cons. di Stato, VI, 5.6.2006 n. 3335; Cons. di Stato, VI, 5.2.2006 n. 388; T.A.R. Campania, n. 3040/2001).

Alla luce di ciò il ricorso è infondato e deve essere respinto.

In considerazione della difficoltà di ricostruire il quadro normativo di riferimento, applicabile alla fattispecie per cui è causa, il collegio ritiene che sussistano gli estremi per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2014 con l'intervento dei magistrati:

Nicolo' Monteleone, Presidente

Nicola Maisano, Consigliere, Estensore

Giuseppe La Greca, Primo Referendario

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/04/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)