N. 00404/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00535/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 535 del 2012, proposto da:

Slem S.r.l., Ri.Ca. S.r.l., rappresentate e difese dagli avv. Antonio Donnarumma, Aldo Starace, con domicilio eletto presso Tar Segreteria in L'Aquila, via Salaria Antica Est;

contro

Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Dello Stato, domiciliata in L'Aquila, Complesso Monumentale S. Domenico; Ministero Giustizia, Dip.Dell'Amm.Ne Penitenziaria, Provv.To Reg.Le Abruzzo e Molise;

nei confronti di

Lindoor S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Concetta Rosaria Vitale, Andrea Vitale, Samanta Mazzola, con domicilio eletto presso Tar Segreteria in L'Aquila, via Salaria Antica Est;

per l'annullamento della nota del dirigente del Provveditorato regionale amministrazione penitenziaria per l'Abruzzo e Molise prot. n. 27551 del 25/6/2012, con la quale è stata comunicata l'esclusione della ricorrente dalla procedura di gara per l'affidamento del servizio di mensa obbligatoria per il personale di polizia penitenziaria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia e di Lindoor S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 aprile 2014 la dott.ssa Lucia Gizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso ritualmente notificato, la Slem Srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo dell’Ati costituenda con la Rica Srl, e la Rica Srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, impugnavano, chiedendone l’annullamento, la nota n. 27551 del 25.6.2012 con cui il Provveditorato regionale dell’amministrazione penitenziaria per l’Abruzzo e il Molise le comunicava l’esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di mensa per il personale di polizia penitenziaria; il provvedimento n. 27258 del 2012 con cui era disposta la revoca dell’aggiudicazione definitiva in favore dell’Ati Slem-Rica, l’esclusione dalla gara, l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Avcp; il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della Lindoor Srl; il bando di gara del 7.3.2012.

Parte ricorrente premetteva che, con bando pubblicato il 7.3.2012, il Provveditorato regionale dell’Amministrazione penitenziaria per l’Abruzzo e il Molise indiceva una procedura negoziata da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, per l’affidamento del servizio di mensa per il personale di polizia penitenziaria nelle sedi di servizio degli istituti penitenziari, delle scuole e degli istituti di formazione regionale, a cui ella presentava regolare domanda di partecipazione.

Con provvedimento n. 23668 del 2012, la procedura di gara veniva aggiudicata in via definitiva alla ricorrente.

Tuttavia, successivamente, con nota n. 25502 del 2012, la stazione appaltante le comunica l’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione e di esclusione dalla gara, a causa della mancata conferma, da parte della Banca popolare di Bari, della referenza bancaria rilasciata alla Slem Srl.

Infine, con il provvedimento gravato in questa sede, la stazione appaltante disponeva, effettivamente, la revoca dell’aggiudicazione definitiva in favore dell’Ati Slem-Rica, l’esclusione dalla gara e l’attivazione dei procedimenti sanzionatori volti all’escussione della cauzione provvisoria e alla segnalazione all’Avcp, adottando poi il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della Lindoor Srl.

Tanto premesso, parte ricorrente deduceva una pluralità di profili di illegittimità degli atti gravati, lamentando sostanzialmente che la mancata presentazione delle referenze bancarie non potesse comportare, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione, l’esclusione dalla gara, dovendo per contro l’Amministrazione resistente procedere all’esercizio dei poteri di soccorso istruttorio, con conseguente illegittimità della stessa clausola del bando che quella causa di esclusione prevedeva. Inoltre, si deduceva l’assenza di una falsa dichiarazione da parte dell’Ati ricorrente, in quanto la Banca popolare di Bari, nonostante avesse comunicato alla stazione appaltante la non autenticità della referenza presentata dalla Slem Srl, avrebbe poi attestato la regolarità e correttezza dei rapporti intrattenuti con questa società. Infine, si lamentava che, comunque, si tratterebbe di un falso innocuo, ossia privo di rilievo essendo la Slem Srl in possesso di referenze rilasciate da altri istituti bancari.

Si costituivano in giudizio l’Amministrazione resistente e la società aggiudicataria contro interessata, insistendo per l’infondatezza del ricorso.

Alla pubblica udienza del 9.4.2014, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. In via preliminare, ritiene il Tar di dover ammettere la propria competenza territoriale, ai sensi dell’art. 13 c.p.a., in quanto la procedura di gara i cui atti sono stati gravati con il ricorso introduttivo ha ad oggetto il servizio di mensa per il personale di polizia penitenziaria presso alcune Case circondariali site in Abruzzo e in Molise (punto II.1.2 del bando).

Appare evidente, pertanto, che, nella fattispecie all’esame del Tribunale, ai fini dell’individuazione del giudice competente non può ricorrersi al criterio dell’efficacia spaziale dell’atto gravato, in quanto gli effetti della procedura di gara in esame non sono limitati all’ambito territoriale della Regione Abruzzo, in cui ha sede il Tar adito, ma si estendono al Molise. Ne consegue che, nel caso di specie, deve quindi applicarsi il criterio della sede dell’Autorità che ha bandito la procedura di gara.

Ciò premesso, poiché nel caso di specie, il ricorso è proposto contro un provvedimento di un organo periferico d una referenza bancaria falsa, di cui cioè, con nota dell’8.6.2012, la stessa banca emittente non ha confermato l’autenticità, dichiarando espressamente che la stessa “non risulta né redatta, né sottoscritta da alcun funzionario della nostra banca”. Ovviamente, trattandosi di documento, di cui la stazione appaltante ha accertato la falsità, questo è stato altresì considerato “mancante”, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dal bando di gara.

Peraltro, la non autenticità della referenza bancaria presentata dalla Slem Srl e apparentemente rilasciata dalla Banca popolare di Bari in data 2.4.2012 è stata adeguatamente e scrupolosamente accertata dalla stazione appaltante. A seguito della prima nota della banca (quella dell’8.6.2012) e delle osservazioni difensive dell’Ati aggiudicataria, infatti, l’amministrazione resistente ha inoltrato richiesta di chiarimenti all’istituto di credito, il quale, con nota del 21.6.2.2012, ha confermato la non veridicità della referenza bancaria presentata.

Tanto premesso, osserva il Collegio che, nella controversia in esame, è priva di rilievo la questione dell’eventuale nullità della clausola del bando che prevede l’esclusione per la mancata presentazione del requisito di capacità economico-finanziario costituito dalla referenza bancaria, alla luce del principio di tassatività delle clausole di esclusione sancito dall’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006. Ugualmente irrilevante è la circostanza che l’Ati aggiudicataria possedesse, in realtà, questo requisito, disponendo di altre referenze bancarie.

Ciò che rileva, per contro, è che, come emerso dalle dichiarazioni della Banca popolare di Bari, a seguito delle verifiche effettuate dalla stazione appaltante, la documentazione sul possesso dei requisiti economico-finanziari presentata, in sede di gara dalla Slem Srl, fosse falsa.

Ciò che viene contestato all’Ati aggiudicataria, infatti, è non tanto, o comunque non solo, la mancanza di un requisito di partecipazione prescritto a pena di esclusione dal bando di gara, bensì l’utilizzo di documentazione falsa, che rappresenta un’autonoma e sufficiente causa di esclusione. A fronte di queste considerazioni, la circostanza, dedotta dall’Ati ricorrente, di essere in possesso del requisito di capacità economico-finanziaria per avere il medesimo istituto di credito successivamente attestato la regolarità dei rapporti intrapresi con la Slem Srl e rilasciato in suo favore altre referenze bancarie, è priva di rilievo e, comunque, non è idonea a ritenere integrato, nella fattispecie, il c.d. falso innocuo.

Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, “in materia di gare pubbliche, in tanto può farsi ricorso all’istituto del falso innocuo, in quanto la "lex specialis" non preveda una sanzione espulsiva espressa per la mancata osservanza di puntuali prescrizioni sulle modalità e sull'oggetto delle dichiarazioni da fornire” (Cons. Stato, n. 583 del 2014 e n. 1494 del 2013; Tar Lazio n. 255 del 2014).

Di conseguenza, anche accedendo alla tesi sostanzialistica, solamente quando il partecipante sia in realtà in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell'esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull'oggetto delle dichiarazioni da fornire ricorre un'ipotesi di c.d. "falso innocuo" e, quindi, irrilevante.

Nel caso di specie, come si è visto, il bando di gara espressamente richiedeva, a pena di esclusione, la presentazione di due referenze bancarie, una delle quali invece era, come si è visto, non autentica.

Inoltre, giova sottolineare che, secondo un costante e condivisibile indirizzo giurisprudenziale (ex plurimis Tar Calabria, Catanzaro n. 124 del 2014; Tar Sicilia, Palermo n. 1563 del 2012; Tar Friuli Venezia Giulia n. 300 del 2010), nelle procedure ad evidenza pubblica, la dichiarazione non veritiera costituisce un'autonoma fattispecie di esclusione dalla procedura di gara.

Peraltro, ai sensi dell’art. 48, comma 2, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, l’aggiudicatario e il concorrente che lo segue in graduatoria, non compresi fra i concorrenti sorteggiati ai sensi del comma 1 del medesimo articolo, devono presentare la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacità economico–finanziaria e tecnico–organizzativa, di cui al comma 1, entro il termine di dieci giorni dalla richiesta inoltrata a tale fine dalle stazioni appaltanti. La mancata produzione di questa documentazione è espressamente sanzionata con l’esclusione dalla gara, l’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Avcp. Appare evidente che analoghi poteri sanzionatori la stazione appaltante può e deve attivare, qualora la documentazione prodotta a comprova dei prescritti requisiti speciali sia, come nel caso di specie, falsa.

A fronte di ciò, del tutto irrilevante è la circostanza, dedotta dalle ricorrenti in sede di memorie conclusive, che l’Avcp ha archiviato il procedimento per l’irrogazione delle ulteriori sanzioni di sua competenza, accertando la mancanza di difetto sostanziale del requisito di capacità economico-finanziaria richiesto, in quanto “sarebbe stato comunque posseduto dall’operatore economico”.

Ed invero, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, l'art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che quando la prova dei requisiti speciali di capacità non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'art. 6, comma 11. L'Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento.

L'art. 6, comma 11, prevede che, con provvedimento dell'Autorità, i soggetti ai quali è richiesto di fornire gli elementi di cui al comma 9 sono sottoposti alla sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 25.822 se rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti, ovvero alla sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 51.545 se forniscono informazioni od esibiscono documenti non veritieri. Le stesse sanzioni si applicano agli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell'ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, nonché agli operatori economici che forniscono dati o documenti non veritieri, circa il possesso dei requisiti di qualificazione, alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori o agli organismi di attestazione.

Da tali norme risulta evidente che il potere sanzionatorio dell'Autorità si articola nel potere di irrogare sanzioni pecuniarie, secondo quanto previsto dal comma 11 dell'articolo 6, e di disporre la sospensione dalle gare per un periodo da uno a dodici mesi. L'esercizio di un tale potere sanzionatorio colpisce le imprese e gli operatori economici che partecipano alle gare in genere in maniera più forte e gravosa dell’esclusione dalla gara e dell’escussione della cauzione provvisoria, prevista già a garanzia della correttezza dei comportamenti nella fase della presentazione della domanda di partecipazione.

Il mancato possesso dei requisiti di partecipazione specifici di cui all'art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, infatti, comporta oltre alla esclusione dalla procedura di gara anche la escussione della cauzione provvisoria, che garantisce tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, ossia per qualsiasi ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile come il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali.

L'esercizio del potere sanzionatorio da parte dell'Autorità deve riguardare, dunque, per essere giustificato, sul piano della razionalità e della ragionevolezza, un comportamento più grave ed ulteriore rispetto al mancato possesso dei requisiti o alla falsa attestazione degli stessi, che espone già l'operatore economico partecipante alla gara all’esclusione dalla stessa e all’escussione della cauzione provvisoria.

In effetti, l'ordinamento attribuisce all'Autorità di Vigilanza il potere sanzionatorio, in particolare quello di irrogare la sanzione pecuniaria, nel caso in cui vengano rese informazioni non veritiere o forniti documenti non veritieri, qualora a detta falsità corrisponda una “lacuna sostanziale”, ossia l’effettiva mancanza del requisito falsamente dichiarato esistente.

Proprio la diversità dei presupposti del potere sanzionatorio della stazione appaltante ex art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’Avcp ex art. 6, comma 11, del medesimo testo legislativo comporta che l’archiviazione del procedimento dinnanzi alla’Autorità di vigilanza non comporta l’illegittimità delle sanzioni irrogate dalla stazione appaltante.

4.Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso va rigettato.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite, che liquida in euro 1700,00, oltre iva e cpa, in favore dell’amministrazione resistente e della contro interessata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in L'Aquila nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2014 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Passoni, Presidente FF

Paola Anna Gemma Di Cesare, Primo Referendario

Lucia Gizzi, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/05/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)