N. 05266/2014 REG.PROV.COLL.

N. 04278/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 4278 del 2014, proposto da:

costituendo RTI La Cascina Global Service s.r.l. e Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro Soc. Coop. in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dall’Avv. Michele Perrone ed elettivamente domiciliate presso lo studio dell’Avv. Alfredo Placidi in Roma alla Via Cosseria n. 2,

contro

il Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca in persona del Ministro legale rappresentante p.t., l’Istituto Comprensivo Statale “Via Santi Savarino” in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12 domiciliano ex lege,

Roma Capitale in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Antonio Graziosi dell’Avvocatura comunale presso la cui sede in Roma, via Tempio di Giove, 21 domicilia;

nei confronti di

Serenissima Ristorazione S.P.A. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avvocati Andrea Manzi e Paolo Caruso ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Roma, Via Paola Confalonieri, n. 5;

per l'annullamento

della determinazione a prot. n. 161 del 24 febbraio 2014 con la quale il Dirigente Scolastico dell’Istituto Comprensivo “Via Santi Savarino” ha aggiudicato alla controinteressata la gara per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica per il periodo 1° settembre 2013 – 30 giugno 2017;

della aggiudicazione provvisoria di cui al decreto n. 149 del 31 gennaio 2014,

di tutti i verbali di gara ed in particolare di quelli a n. 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, del sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, nonché ove occorra del bando di gara del disciplinare e del Capitolato speciale di appalto quest’ultimo limitatamente all’art. 12, nonché di ogni atto connesso, presupposto e conseguenziale

per la declaratoria

di inefficacia del contratto ove stipulato ai sensi e per gli effetti degli articoli 121 e 122 c.p.a.

e per la condanna

dell’Amministrazione aggiudicataria a disporre il subentro della ricorrente nell’aggiudicazione e, ove stipulato nel contratto ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 124 del d.lgs. n. 104 del 2010, nonché per la condanna dell’istituto Comprensivo al risarcimento del danno per equivalente nella misura che sarà quantificata in narrativa;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e di Istituto Comprensivo via Santi Savarino Roma e di Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca e di Soc Serenissima Ristorazione Spa;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2014 la dott.ssa Pierina Biancofiore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato ai soggetti in epigrafe indicati in data 1° aprile 2014 e depositato il successivo 3 aprile, la ricorrente espone di avere partecipato ad una gara tenutasi presso l’Istituto Comprensivo in epigrafe indicato per l’aggiudicazione del servizio di ristorazione scolastica per il periodo 1° settembre 2013 – 30 giugno 2017 per un importo a base d’asta di E. 2.886.532,20 oltre IVA.

Nel termine prestabilito presentavano offerta diciotto operatori ed al termine della valutazione delle offerte, avvenuta secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la ricorrente si classificava al secondo posto con punti 85,909, mentre prima classificata risultava l’ATI La Cascina – Coop. Solidarietà e Lavoro con punti 88,037.

Col provvedimento impugnato la gara veniva aggiudicata alla contro interessata ed a seguito di accesso ai documenti l’ATI ricorrente rilevava di essere stata penalizzata perché la Commissione di gara anziché attribuire il punteggio per il sottocriterio A2 applicando la sezione 5 del Disciplinare di gara, utilizzava il Modello G previsto per la sola esecuzione del contratto.

2. Avverso l’aggiudicazione definitiva e gli altri atti meglio nell’epigrafe del ricorso indicati l’ATI ricorrente deduce:

2.1. Violazione della sezione 5 del Disciplinare di gara e degli articoli 11 e 12 c.s.a. e dell’allegato 12, erronea applicazione della normativa di gara in ordine all’elemento di valutazione A.2; illegittima modificazione ed integrazione dei criteri di valutazione; violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione del CCNL di categoria; eccesso di potere;

2.2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006;

2.3. Violazione degli articoli 86 e seguenti del d.lgs. n. 163 del 2006.

3. Conclude con istanza cautelare e chiede l’annullamento degli atti in epigrafe indicati, insta per la declaratoria di inefficacia del contratto qualora stipulato e per la condanna al risarcimento del danno per equivalente ai sensi degli articoli 30 e 124 c.p.a., quantificandola nel 10% dell’importo a base di gara e nel 5% per danno curricolare entrambe le poste maggiorate di interessi legali e rivalutazione monetaria.

4. Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’istruzione, l’Istituto Comprensivo e la controinteressata, rassegnando conclusioni opposte a quelle della ricorrente. Si è anche costituita in giudizio Roma Capitale.

Pervenuto il ricorso alla camera di consiglio del 17aprile 2014 esso è stato rinviato per la proposizione di ricorso incidentale da parte della controinteressata.

5. Con quest’ultimo la siva indicato.

2. Avverso tale esito e gli atti in epigrafe indicati la ricorrente deduce le censure di seguito esposte ed esaminate.

2.1.1 Con la prima censura l’interessata si duole che come emerge dalla lettura dei verbali di gara dal n. 6 al n. 15 la Commissione di gara ai fini dell’attribuzione del punteggio relativo al criterio A2 abbia ritenuto che l’offerta relativa al rapporto addetto alla distribuzione/pasti dovesse trovare conferma nella dichiarazione di cui al modello G e ciò ha comportato che pur avendo offerto l’interessata il massimo rapporto, cioè 1/40 abbia ottenuto il punteggio di 3,48 contro i 10 punti ottenuti dalla controinteressata per il detto criterio A.2.

Tale metodo di calcolo del miglioramento del rapporto sopra detto viola l’Allegato 12 del CSA che per tale voce stabiliva che il punteggio doveva essere attribuito in base ad una formula nel corpo del criterio stesso indicata.

La ricorrente rileva che la decisione presa dalla Commissione di gara nel verbale n. 9 del 1° agosto 2013 di considerare le dichiarazioni indicate nel modello G circa il personale da adibire al servizio di distribuzione dei pasti avveniva dopo l’apertura delle buste dell’offerta tecnica e cioè dopo averne conosciuto il contenuto.

Rappresenta che in altre sentenze del TAR che hanno deciso sulla medesima situazione venutasi a creare in analoghe gare (TAR Lazio, sez. III bis n. 2669/2014 e n. 2670/2014 del 6 marzo u.s.) il Tribunale ha statuito che il modello G non poteva essere utilizzato per l’attribuzione del punteggio relativo al criterio A.2, mentre i metodi di redazione dell’offerta ed i documenti che avrebbero contribuito alla sua valutazione erano contenuti nella sezione 5 del Disciplinare che, dunque, sotto questo profilo la Commissione di gara ha violato.

Contesta quanto affermato dalla Commissione in sede di valutazione dell’offerta per come risultante dal Modello G e che cioè ella avrebbe destinato i cuochi alla distribuzione dei pasti, sostenendo che comunque le due attività – quella dei cuochi e quella di distribuzione dei pasti – sono successive l’una all’altra, sicchè non è dato comprendere, perché la Commissione ha ritenuto di escludere tale offerta e ciò risulta pure da una nota del Dipartimento Servizi Educativi e Scolastici di Roma Capitale a prot. n. 29232 del 1° ottobre 2013 che, nell’affermare che nella distribuzione dei pasti potrebbero impiegarsi anche gli aiuto cuochi, non esclude l’impiego dei cuochi.

Ricostruisce che comunque alla controinteressata non potevano comunque essere attribuiti i 10 punti di miglioramento del rapporto addetto alla distribuzione/pasti, in quanto, andando a verificare numericamente quanto dichiarato, detto miglioramento che doveva essere di 1/40 per l’istituto Santi Savarino è stato invece di 1/41,09, per l’istituto Grim di 1/35 e per l’istituto Cariera di 1/43,4.

Chiede in via subordinata l’annullamento dell’art. 12, comma 13 del Capitolato stante il quale l’organico per la durata dell’appalto deve rimanere quello dichiarato nel Modello G.

2.1.2. La censura è ripresa anche dalla ricorrente incidentale sia nella memoria di costituzione sia nel ricorso incidentale.

In particolare nella memoria per la camera di consiglio odierna la controinteressata fa osservare che, proprio la lettura dei verbali di gara dimostra che la ricorrente principale in realtà non solo non era in grado di offrire alcun miglioramento nel rapporto addetto alla distribuzione/pasto stabilito in 1/40, ma non era neppure in grado di assicurare il minimo rapporto di 1/50, perché ha inserito nella distribuzione perfino gli autisti. Riproduce dunque la formula adoperata dalla Commissione di gara per la attribuzione del punteggio di 10 a lei spettante e del punteggio di 3,48 risultante invece da quanto dichiarato dalla ricorrente principale che non ha affatto offerto il miglioramento di 1/40, ma un rapporto di 1/46.

Insiste pure sulla posizione secondo cui non integra alcuna illegittimità che la Commissione di gara abbia utilizzato il modello G come termine di riscontro per verificare attraverso quale tipologia di personale i concorrenti intendevano rispettare il rapporto di distribuzione.

Con il ricorso incidentale riprende che in realtà l’offerta della ricorrente doveva proprio essere esclusa perché nemmeno il Modello B, indicato espressamente dalla Sezione 5 del Disciplinare di gara, la ricorrente principale avrebbe correttamente compilato, così da non mettere in condizione la Commissione di gara di operare legittimamente; e con la quarta censura del ricorso incidentale osserva pure che del tutto ovviamente la Commissione di gara ha proceduto alla verifica in concreto della qualità dell’offerta proposta, essendo il criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2.1.3. La questione del “valore” del modello G nell’ambito della valutazione dell’offerta tecnica nella gare sulla ristorazione scolastica di numerosi Istituti Comprensivi di Roma è stata già affrontata dalla sezione e ricondotta alla lex specialis, sulla cui base sostanzialmente la relativa censura è stata respinta, perché gli Istituti Comprensivi presso i quali si erano svolte le gare avevano operato correttamente senza prenderlo in considerazione se non come elemento di raffronto in relazione all’organico degli addetti dichiarato nel progetto tecnico e non per il calcolo ai fini dell’attribuzione del punteggio per il criterio A2: TAR Lazio, sezione III bis, 6 marzo 2014, n. 2669 e n. 2670; 8 aprile 2014, numeri 3834, 3835 e 3836; 5 maggio 2014, numeri 4664 e 4665.

Nel caso in esame invece, ciò non avviene.

Del tutto esplicitamente il verbale 7 del 25 luglio 2013 reca che, aperti i plichi dell’offerta tecnica delle ditte Compass, Ati Cascina – Solidarietà e Lavoro, Scardi Ristorazione s.r.l., RTI GSI – Multiservizi Itaca, All Foods e Serenissima, erano emersi profili di criticità: “Nell’analisi del Modello G della ditta Compass la Commissione rileva che sono stati considerati nel numero degli addetti alla distribuzione (ASM) anche gli aiuto cuochi: la Commissione mette in dubbio la legittimità di questa interpretazione, in quanto l’art. 11 del capitolato impone all’operatore economico di “impiegare il personale nello svolgimento delle mansioni proprie della qualifica rivestita”. Dopo un’approfondita discussione si decide all’unanimità di riconoscere, in via provvisoria, la validità del calcolo effettuato, comprensivo degli aiuto cuochi e di sciogliere la riserva solo dopo un ulteriore approfondimento anche attraverso un confronto col Comune di Roma che ha gestito l’appalto centrale.

Analizzando il modello G della ditta ATI Cascina – Solidarietà e Lavoro si individua la medesima criticità.”

Dal verbale n. 9 del 1° agosto 2013 emerge altresì:

“La Commissione esamina anzitutto i punti di criticità emersi in relazione all’attribuzione del punteggio relativo al punto “a2” dell’allegato 12 al Capitolato speciale d’appalto: “miglioramento del rapporto personale addetto alla distribuzione/numero pasti distribuiti fino ad un massimo di 1/40”. In merito si è infatti rilevato un comportamento difforme da parte dei diversi operatori:” - segue l’elencazione delle discrasie nella dichiarazione circa gli addetti alla distribuzione dei diversi operatori tra i quali si evince che la Serenissima ha calcolato nel numero degli addetti solo gli ASM e La Cascina ha incluso anche i cuochi, gli autisti e gli aiuto-cuochi.

Il verbale prosegue:

“Nel corso dell’ampia discussione la Commissione concorda che:

1.Non può essere posto a base dell’attribuzione del punteggio quanto dichiarato dalle ditte nel modello B in quanto nel capitolato speciale di appalto all’art. 12 viene specificato che: “l’organico impiegato per l’espletamento dei servizi richiesti, per tutta la durata dell’appalto, deve essere quello dichiarato in fase di offerta dall’O.E.-A. nel modello “G”. Se quindi venisse attribuito il punteggio sulla base delle dichiarazioni diverse da quanto specificato nel modello “G” il vantaggio acquisito nella valutazione dell’offerta non sarebbe compensato, nella successiva gestione del contratto, dalla concreta possibilità di verificare il rispetto di tale parametro e sanzionare eventuali inadempienze.”.

Ne seguiva dunque che:

“La Commissione decide all’unanimità di attribuire il punteggio relativo al “miglioramento del rapporto personale addetto alla distribuzione/numero dei pasti distribuiti fino ad un massimo di 1/40” di cui al punto “a2” dell’allegato 12 del Capitolato speciale di appalto sulla base di quanto dichiarato dai concorrenti nel modello “G” computando nel numero degli addetti esclusivamente le figure professionali degli ASM e degli aiuto cuochi.”, con la conseguenza che risulta palesemente che la Commissione si è servita del personale indicato nel Modello “G” e non di quello indicato nel progetto tecnico di cui nel criterio a.1 per calcolare la formula del criterio a.2.

In tutte le sentenze sopra citate il Tribunale ha, invece, osservato:

- l’offerta doveva essere presentata secondo le modalità di cui alla Sezione 5 del Disciplinare di gara, che non prevedeva il modello G, invece indicato in sede di esecuzione della stessa dal Capitolato Speciale all’art. 8. Il modello G non era richiamato in alcun punto della Sezione 5 ridetta, ma il riferimento ad esso era solo indirettamente ricavabile dal rinvio all’intero Capitolato recato dal punto 5.7.8 dove si diceva: “le eventuali soluzioni migliorative proposte contenute nell’offerta tecnica dovranno essere articolate in un documento sintetico di massimo 10 pagine A4 redatto a cura del concorrente e che sarà parte integrante del Capitolato Speciale di Appalto.”;

- L’unico riferimento ad uno dei modelli elencati dal Capitolato è recato dal punto 5.8 in cui si stabilisce che le offerte tecniche dovevano essere “elaborate secondo la struttura indicata nel modello B allegato al C.S.A.. Per l’offerta di cui ai criteri sub b1, sub b2, sub b4 e b5 di cui all’allegato tecnico n. 12 al C.S.A., si dovranno utilizzare i modelli C, D, E e F allegati al C.S.A.”.

- Le modalità di attribuzione del punteggio all’offerta tecnica erano recate dall’Allegato 12 del Capitolato speciale che espressamente recava quanto al criterio A: organizzazione del servizio, i criteri

a1: progetto tecnico contenente l’organizzazione delle attività previste dal CSA. Il progetto tecnico dovrà dettagliare il piano di azione previsto per la puntuale erogazione del servizio, secondo le specifiche del CSA, nonché ogni altro elemento utile per la migliore e più efficace organizzazione delle attività richieste. A titolo puramente esemplificativo i contenuti richiesti potranno riguardare…, la distribuzione dei pasti….

a.2: miglioramento del rapporto personale addetto alla distribuzione

/numero pasti distribuiti. Il punteggio sarà calcolato attribuendo il

punteggio massimo all’impresa che avrà offerto la riduzione massima del rapporto (nei limiti sopra descritti). I punteggi saranno poi ripartiti proporzionalmente secondo la seguente formula: Pi= Punteggio attribuito al concorrente iesimo; Pmax= Punteggio attribuito al concorrente che ha presentato l’offerta migliore; Oi= Offerta del concorrente iesimo; Omax=Offerta del concorrente che ha presentato l’offerta migliore; Omin= Offerta minima (1/50)” e che arrivava fino al massimo di punti 10 laddove non vi fosse alcuno scostamento dal massimo rapporto di 1/40.

Risulta chiaramente dalla lex specialis che il modello G non entrava in nulla nel calcolo del criterio a2, laddove l’unico riferimento ad un’altra norma dello stesso era quello al criterio a1 che consentiva ai concorrenti, nell’ambito del progetto tecnico, di indicare le modalità migliorative del servizio, tra cui rientravano le modalità di distribuzione dei pasti.

L’Istituto Comprensivo pure nella memoria di costituzione rileva che “Si è pertanto effettuato per tutte le offerte un calcolo, con i dati presenti nel mod. G” insistendo per la “validità e predittività dei dati contenuti nel modello G” (punto 3).

A parte che nessun altro Istituto Comprensivo tranne un paio dei quali le relative gare sono state annullate, hanno opinato in tal senso, pure se si volesse considerare che il Modello “G” dovesse essere preso in considerazione, semmai poteva esserlo soltanto seguendo quanto suggerito dalla risposta offerta da Roma Capitale ad una FAQ proposta da una delle ditte partecipanti e secondo cui, fermo restando che il criterio a.2 doveva calcolarsi secondo la formula in esso recata, viene specificato che tutt’al più il modello “G” poteva costituire il raffronto per le dichiarazioni effettuate in sede di offerta sull’organico del progetto tecnico, col che anche la prospettazione dell’Istituto Comprensivo rimane smentita.

La censura va quindi in generale condivisa tranne che per l’aspetto con cui l’interessata fa valere la illegittimità dell’art. 12 del CSA nella parte in cui al comma 13 ha stabilito che “L’organico impiegato per l’espletamento dei servizi richiesti, per tutta la durata dell’appalto deve essere quello dichiarato in fase di offerta dall’OEA nel modello G” che non può essere condivisa, perché come già chiarito nella sentenza in cui l’analoga gara presso l’Istituto Comprensivo di Via Maffi è stata annullata (TAR Lazio, sez. III bis, n. 2667 del 6 marzo 2014), i riferimenti al modello G recati all’art. 12 del Capitolato speciale servono a circoscrivere l’oggetto del contratto, specificandone la prestazione del contraente e cioè servono nella fase dell’esecuzione del contratto alla quale esso è destinato. E tutt’al più, essendo recato nella busta dell’offerta tecnica come tutti gli altri modelli specificati dal Capitolato speciale di appalto poteva servire da raffronto formale delle dichiarazioni contenute nel progetto tecnico, come la maggior parte degli Istituti Comprensivi hanno ben compreso ed effettuato.

Né possono essere condivisi gli aspetti della censura con i quali la ricorrente effettua nuovamente il calcolo per l’attribuzione del punteggio per il criterio a.2 osservando che in relazione all’offerta della controinteressata questa avrebbe dovuto proprio essere esclusa perché per ciascuno dei plessi dell’Istituto Comprensivo ha offerto un rapporto non migliorativo, ma peggiorativo rispetto a quello di 1/40 previsto dal Capitolato speciale d’appalto al fine di ottenere i 10 punti.

La censura è specularmente riprodotta dalla ricorrente incidentale e va analogamente respinta, in quanto con essa entrambe tendono a sostituire le rispettive valutazioni con quelle tipiche della discrezionalità tecnica propria dei giudizi di una Commissione di gara, senza peraltro dedurre la macroscopica illogicità o incongruità, uniche e tipiche figure sintomatiche dell’eccesso di potere che consentirebbero al giudice amministrativo di sindacare tale attività, laddove venissero dedotte, come non è stato nel caso in esame. Al riguardo è cospicua la giurisprudenza sulla materia: Consiglio di Stato, sezione III, 18 ottobre 2013, n. 5051 e identiche nella massima TAR Campania, Salerno sezione I, 26 febbraio 2014, n. 491, Tar Calabria, Catanzaro sezione I, 20 gennaio 2014, n. 197).

2.2 Con la seconda censura proposta la ricorrente lamenta che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa perché non ha trasmesso i documenti per la comprova del possesso dei requisiti nel termine di dieci giorni di cui all’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006.

A tale proposito valga la contestazione effettuatane dall’Istituto Comprensivo che ha rilevato che i dieci giorni per l’invio dei documenti ex art. 48/d.lgs. n. 163 in realtà erano partiti il lunedì successivo al 28 febbraio 2014 che era un venerdì e quindi dal 3 marzo successivo, specificando l’Istituto che l’invio per FAX effettuato lo stesso venerdì non era andato a buon fine, laddove i documenti erano pervenuti l’11 marzo successivo, risultando sostanzialmente la censura smentita in fatto.

2.3. La ricorrente infine deduce la violazione dei principi in tema di valutazione dell’offerta anomala da parte della stazione appaltante, non essendo note le giustificazioni prodotte dalla Serenissima sulla sua offerta.

La censura è genericamente proposta, di tal che allo stato è proprio inammissibile.

3. Una qualche contestazione meritano le censure proposte dalla ricorrente incidentale in ordine all’uso del subappalto ed alla causa di esclusione recata dall’art. 37 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, laddove, quanto a quest’ultima, solleva che la Commissione di gara del tutto erroneamente avrebbe ritenuto che nella documentazione amministrativa de La Cascina fosse presente l’indicazione della percentuale di esecuzione della prestazione svolta da ciascun componente dell’ATI mentre in realtà era presente solo l’indicazione delle percentuali e osservando con la prima doglianza che per di più la ricorrente principale si era perfino riservata di dare in subappalto una parte delle prestazioni dell’appalto e cioè i servizi di manutenzione ordinaria dei locali, degli impianti e dei macchinari, la disinfestazione e la derattizzazione, in via eventuale.

Anche la ridetta censura prodotta dalla Serenissima nei confronti de La Cascina in raggruppamento con Solidarietà e Lavoro in altra analoga fattispecie è stata contestata ed alle motivazioni recate a tal uopo dalla sentenza del TAR in data 5 maggio u.s. a n. 4665 occorre fare completo riferimento, in ordine alla contestazione sull’indicazione delle percentuali di partecipazione alla gara del tutto coincidenti con le percentuali di esecuzione (l’espressione usata da La Cascina nella dichiarazione ex art. 37/d.lgs. n. 163 prodotta in data 11 maggio 2013 è “svolgerà tutti i servizi previsti dall’art. 1 del capitolato per una quota corrispondente al 51%, mentre la Coop Solidarietà e Lavoro svolgerà tutti i servizi previsti dall’art. 1 del capitolato per una quota corrispondente al 49%).

Ma alla stessa sentenza occorre effettuare completo riferimento pure per quanto riguarda il subappalto che, ammesso limitatamente ai servizi di manutenzione, disinfestazione e derattizzazione…” la controinteressata ha chiesto di poter subappaltare in via eventuale, senza che, secondo quanto sostenuto dalla ricorrente incidentale, fosse chiaro se la ridetta fosse in possesso delle necessarie qualificazioni, laddove il Tribunale ha specificato che sulla base della chiara lettera delle disposizioni della lex specialis (articolo 101, commi 3, 4 e 9 del Capitolato) “nessuna illegittimità è contenuta nella dichiarazione, presentata correttamente in sede di domanda di partecipazione alla gara, di volere “eventualmente” subappaltare il servizio di derattizzazione e quant’altro, essendo tale eventualità collegata col manifestarsi delle esigenze che dovessero sorgere nel corso della esecuzione dell’appalto e non al mancato possesso dei requisiti di qualificazione per la manutenzione, la derattizzazione e quant’altro in capo alle controinteressate.” (TAR Lazio sez. III bis, n. 4665/2014).

E la sezione ha pure osservato che :“Quindi il problema di cui si preoccupa la ricorrente e che cioè non sia individuabile ab origine il soggetto che deve svolgere tali prestazioni - (rappresentata dalla icastica espressione pure nel ricorso incidentale in esame secondo cui non si sa “chi fa che cosa”) - è escluso a monte dalla circostanza che, una volta individuato, questo soggetto debba possedere lui e non l’affidatario i requisiti per svolgere tale attività, ricadendo nella responsabilità di quest’ultimo la corretta esecuzione della prestazione in subappalto della quale risponde dinanzi alla stazione appaltante, ma nel momento della esecuzione e non in quello della presentazione della domanda.”. Prosegue, ancora, la sezione riferendosi alla giurisprudenza sulla materia che sottolinea come il subappalto “costituisce invece una peculiare modalità di esecuzione dell'appalto che, per poter operare, esige la previa dichiarazione all'atto della partecipazione alla gara senza condizionarne la legittima partecipazione.”, operando l’istituto in ambito civilistico ed, in ogni caso solo eventuale. E concludendo che: ““E' proprio detta eventualità che impedisce al subappalto di poter avere una funzione compensativa dei requisiti speciali mancanti.” (Consiglio di Stato, sezione V, 20 giugno 2011, 3698), con ciò apparendo contestata la doglianza sotto tutti i profili.” (TAR Lazio, III bis, n. 4665/2014.

4. Quanto alla domanda di risarcimento del danno per equivalente proposta dalla ricorrente qualora nelle more del giudizio la stazione appaltante abbia stipulato il contratto, va respinta dal momento che l’Istituto Comprensivo ha depositato in atti la nota del 31 marzo 2014 con la quale ha sospeso la detta stipulazione ai sensi dell’art. 10 ter del d.lgs. n. 163 del 2006.

5. Per le superiori considerazioni il ricorso principale va in parte accolto e per l’effetto vanno annullati i verbali di valutazione dell’offerta tecnica e valutazione dell’anomalia dell’offerta cioè dal n. 6 del 23 luglio 2013 al n. 16 del 13 gennaio 2014, il verbale n. 17 del 30 gennaio 2014 di aggiudicazione provvisoria, nonché la determinazione a prot. n. 161 del 24 febbraio 2014 di aggiudicazione definitiva alla Serenissima Ristorazione s.p.a. per il resto va respinto e va dichiarato comunque inammissibile il ricorso incidentale, pur avendo analizzato le censure proposte.

6. La soccombenza solo parziale consente di ritenere giusti i motivi per la compensazione delle spese di giudizio ed onorari tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

- Accoglie in parte il ricorso principale e per l’effetto annulla i verbali di valutazione dell’offerta tecnica e valutazione dell’anomalia dell’offerta cioè dal n. 6 del 23 luglio 2013 al n. 16 del 13 gennaio 2014, il verbale n. 17 del 30 gennaio 2014 di aggiudicazione provvisoria, nonché la determinazione dell’Istituto Comprensivo “Via Santi Savarino” a prot. n. 161 del 24 febbraio 2014 di aggiudicazione definitiva alla Serenissima Ristorazione s.p.a. per il resto lo respinge;

- dichiara inammissibile il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Pierina Biancofiore, Presidente FF, Estensore

Giuseppe Chine', Consigliere

Ines Simona Immacolata Pisano, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE  

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/05/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)