N. 00940/2014 REG.PROV.COLL.

N. 01001/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1001 del 2013, proposto da:

Compass Group Italia S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Laura Formentin, Riccardo Villata, Andreina Degli Espositi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Laura Formentin in Torino, corso Re Umberto, 65;

contro

Comune di Caselle Torinese, rappresentato e difeso dall'avv. Adelaide Piterà, con domicilio eletto presso il suo studio, in Torino, piazza Statuto, 9;

nei confronti di

Camst S.C.R.L., rappresentata e difesa dagli avv. Marco Dugato, Maria Gaia Cavallari, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Carlo Cotto in Torino, via Botero, 17;

Eutourist Serv-System S.p.A.;

per l'annullamento

- della nota del Comune Città di Caselle Torinese prot. n. 15626 del 10 settembre 2013, trasmessa in pari data a mezzo posta elettronica certificata, con la quale è stata comunicata a Compass Group Italia S.p.A. l'esclusione dalla procedura di gara indetta per l'affidamento del "servizio di refezione scolastica per l'asilo nido, le scuole dell'infanzia e dell'obbligo cittadine - biennio 1/09/2013-31/08/2015" e l'aggiudicazione provvisoria dell'appalto in favore dell'ATI tra Camst Soc. Coop. a r.l., ed Eutourist Serv-System S.p.A.;

- della nota del Comune Città di Caselle Torinese prot. n. 17586 del 7 ottobre 2013, trasmessa in pari data a mezzo posta elettronica certificata, nonchè della determinazione del Capo Settore Servizi alla persona n. 355 del 3 ottobre 2013;

- delle operazioni e delle determinazioni di cui al verbale di gara relativo alla quinta seduta pubblica, tenutasi in data 9 settembre 2013;

- dell'art. 15 del disciplinare di gara;

- di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e/o conseguenziale, ancorchè non noto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Caselle Torinese e di Camst S.C.R.L.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 aprile 2014 la dott.ssa Silvana Bini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il Comune Città di Caselle Torinese ha indetto una gara per il servizio di refezione scolastica per l'asilo nido, le scuole dell'infanzia e dell'obbligo, per il biennio 1/09/2013-31/08/2015, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art 83 del d. lgs. 163/2006.

L’importo contrattuale è fissato in € 1.491.000 per il biennio, somma determinata dal prezzo del singolo pasto, cucinato presso le cucine di proprietà comunale, € 4,81, moltiplicato per il numero di pasti.

Per eventuali pasti cucinati presso il centro di cottura del fornitore e trasportati nelle sedi di distribuzione che l’amministrazione richiederà in caso di necessità, il costo è fissato in € 4,82.

In base all’art 15 del bando, “la busta C doveva contenere, a pena di esclusione l’offerta economica consistente in una dichiarazione redatta su carta legale ai sensi delle vigenti disposizioni di legge sul bollo, contenete l’indicazione in cifre e lettere del ribasso unico da esprimersi in percentuale ed in cifra assoluta sull’importo a base d’asta, previsto per ogni singolo pasto, secondo il Modello 5”.

Il Modello 5 riporta le due voci: pasto cucinato presso le cucine di proprietà comunale e pasto cucinato all’esterno delle cucine (c.d. pasti veicolati, meramente eventuali).

La società ricorrente ha offerto un differente ribasso per le due tipologie di pasti: per la prima tipologia il ribasso dell’8,73% del prezzo a base d’asta e per la seconda il ribasso del 1,45% per il pasto veicolato.

Nella seduta pubblica del 9 settembre 2013 la Commissione di gara ha escluso l’offerta della società ricorrente, avendo presentato ribassi differenziati per le due tipologie di pasto, in contrasto con il disciplinare di gara che richiedeva la formulazione del ribasso unico.

La gara è stata aggiudicata in favore dell'ATI tra Camst Soc. Coop. a r.l., ed Eutourist Serv-System S.p.A..

L’esclusione ha originato l’impugnazione qui all’esame, con la quale la Società Compass ha articolato i seguenti motivi di ricorso:

1) violazione degli artt. 2, 46 e 74 del D. lgs. N. 163/2006; violazione e falsa applicazione dell’art 15 del Disciplinare di gara; eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti; illogicità manifesta; travisamento dei fatti, carenza di istruttoria, contraddittorietà della motivazione, ingiustizia grave e manifesta; violazione del principio di ragionevolezza e di proporzionalità: in base all’interpretazione sistematica della lex specialis l’offerta poteva essere anche differente per le due voci;

2) in via subordinata: violazione della lex specialis di gara in virtù della interpretazione che di essa ha offerto la commissione di gara; violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 74 e 81 del D. lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti; illogicità manifesta; violazione del principio di trasparenza, buon andamento, ragionevolezza e di proporzionalità: la società aspira all’aggiudicazione della gara, pertanto in via subordinata, chiede l’annullamento dell’intera procedura, rilevando che il disciplinare risulta contraddittorio e illogico, perché grava il ricorrente dell’obbligo di formulare un’offerta non sostenibile dal punto di vista economico, sia perché impone un unico ribasso per due tipologie di pastie il ribasso indicato in lettere.

Pertanto, in base all’ interpretazione letterale della lex specialis il ribasso unico poteva riferirsi esclusivamente alla prestazione dell’appalto, nelle due ipotesi contemplate.

A sostegno dell’assunto depone anche l’interpretazione sistematica degli atti di gara: la griglia del modello 5, (seppur non formulata in modo chiaro), se letta alla luce del disciplinare, doveva portare a formulare un unico ribasso per le due tipologie di pasti.

Per tale ragione, può essere condivisa la motivazione della Commissione, laddove afferma che “dalla descrizione del modello di dichiarazione ancor più dalla visione diretta del modello medesimo, emerge con evidenza che i campi da riempire erano quelli e solo quelli, in corrispondenza dei quali era posto il simbolo dell’euro; in particolare per quanto riguarda il prezzo percentuale il campo da riempire non era posto in corrispondenza dei pasti cucinati nelle cucine di proprietà comunale e neppure dei pasti veicolati, ma nella colonna a quest’ultima sottostante, circostanza da cui è facile inferire che il ribasso ad essi relativi deve essere unico”.

Le regole di gara erano sufficientemente chiare, per un operatore del settore, che ha svolto prevalentemente la propria attività nell’ambito dei servizi di ristorazione scolastica, e, quindi, soggetto qualificato, a cui si richiede una lettura complessiva e globale della lex specialis, per la formulazione dell’offerta.

Il primo motivo va quindi respinto.

3) Il secondo motivo, formulato in via subordinata, è finalizzato a fare valere l’interesse strumentale alla caducazione di tutta la gara, per il rinnovo della stessa.

Per tale ragione parte ricorrente lamenta l’illegittimità del disciplinare, per l’intrinseca contraddizione logico-letterale, in quanto non formulato in modo idoneo a rendere intellegibili le regole di partecipazione (punti II.2 e II.3 del ricorso).

Viene poi lamentata l’illogicità della clausola che pone un unico ribasso, in quanto finirebbe per gravare il concorrente dell’obbligo di formulare un’offerta non sostenibile dal punto di vista economico, poiché non prende in considerazione il maggior costo dei pasti veicolati, per i quali è così previsto un prezzo a base d’asta inidoneo a garantire la copertura dei costi aggiuntivi necessari per il servizio ulteriore del trasporto.

La censura esposta nella prima parte, è infondata, per le ragioni già sopra riportate.

E’ sufficiente aggiungere come l’art 15 non contenga alcuna contraddizione né raffrontandolo ad altre disposizioni del disciplinare, né rispetto al modello 5: la ricorrente è incorsa in una applicazione errata del criterio con cui formulare il ribasso, a fronte di una clausola in sé non equivoca.

Differente invece il motivo di cui ai punti III.1, 2 e 3, in cui la censura è diretta a rilevare l’illogicità del prezzo posto a base d’asta.

Rispetto alla eccezione di tardività, il Collegio osserva che è da tempo ben noto che i bandi di gara, lettere di invito, capitolati e disciplinari vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che ne fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a renderne attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva. A fronte, infatti, di una clausola illegittima della lex specialis di gara, ma non impeditiva della partecipazione, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, poiché non sa ancora se l'astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare (cfr. Cons. St., A.p., 29 gennaio 2003 n. 1).

In via di eccezione, si afferma che possono essere impugnati immediatamente i bandi contenenti clausole cosiddette "escludenti", correlate cioè all'illegittima richiesta del possesso di determinati requisiti di qualificazione la cui mancanza inibisce o rende vana la partecipazione, ovvero in presenza di clausole che impediscano, indistintamente a tutti i concorrenti, una corretta e consapevole elaborazione dell'offerta (cfr., fra le ultime, Cons. Stato, sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671).

Tale situazione si ritiene sussista anche quando la legge di gara contiene condizioni negoziali che configurano il rapporto contrattuale in termini di eccessiva onerosità e obiettiva non convenienza (Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2011, n. 6135).

Nel caso di specie la società Compass, pur affermando che la base d’aste del pasto veicolato presentasse un prezzo insostenibile dal punto di vista economico, ha però presentato un’offerta remunerativa, con un ribasso del 1,45%, a riprova che il prezzo non fosse così illogico o non conveniente, ma i maggiori costi di produzione, potessero essere ammortizzati attraverso l’organizzazione aziendale del servizio.

La censura va pertanto respinta.

4) In base alla considerazioni sopra riportate, il ricorso deve essere respinto.

La natura delle questioni di fatto e di diritto sottese al ricorso proposto consente di ravvisare giusti motivi per compensare tra le parti le spese della lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2014 con l'intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Silvana Bini, Consigliere, Estensore

Giovanni Pescatore, Referendario

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/05/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)