N. 05124/2014REG.PROV.COLL.

N. 06857/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.

sul ricorso numero di registro generale 6857 del 2014, proposto da Comune di Castellammare di Stabia, rappresentato e difeso dagli avvocati Enrico Soprano e Donatangelo Cancelmo, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via degli Avignonesi 5;

contro

Melito Multiservizi s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Silvano e Luca Tozzi, con domicilio eletto presso l’avvocato Lodovico Visone in Roma, via del Gesù 62;

nei confronti di

Ego Eco s.r.l., rappresentata e difesa dall'avvocato Gherardo Marone, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sicilia 50;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE VII, n. 4451/2014, resa tra le parti, concernente una procedura negoziata senza pubblicazione del bando di affidamento del servizio di raccolta trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Melito Multiservizi s.p.a. ed Ego Eco s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 agosto 2014 il Cons. Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Enrico Soprano, Silvano Tozzi e Gherardo Marone;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Melito Multiservizi s.p.a. partecipava alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando indetta dal Comune di Castellamare di Stabia con determinazione n. 4 del 17 febbraio 2014 per l’affidamento del servizio di igiene urbana per la durata di 6 mesi (con proroga di 3 mesi), venendone esclusa dalla commissione di gara alla seduta del 21 febbraio successivo, perché non compresa nell’elenco delle 16 ditte invitate dall’amministrazione.

2. Contro questi atti proponeva ricorso al TAR Campania - sede di Napoli, impugnando con motivi aggiunti l’aggiudicazione disposta in favore della Ego Eco s.r.l. (determinazione n. 8 del 22 febbraio 2014).

3. In parziale accoglimento dell’impugnativa, il TAR adito giudicava illegittimo il ricorso da parte dell’amministrazione alla procedura negoziata, rilevando che nella determinazione a contrarre non erano stati esplicitati i criteri oggettivi e non discriminatori, con i quali erano state individuate le imprese da consultare, ai sensi dell’art. 57, comma 6, d.lgs. n. 163/2006 e, inoltre, che difettava il requisito dell’imprevedibilità dell’urgenza richiesto dal comma 2, lett. c), della medesima disposizione del codice dei contratti pubblici per la deroga alla regola della gara.

Conseguentemente:

- annullava l’intera procedura;

- pronunciava ai sensi dell’art. 121, comma 1, lett. b), cod. proc. amm. <<la declaratoria di inefficacia con decorrenza retroattiva del contratto, stipulato in data 11/6/2014>>;

- condannava l’amministrazione al risarcimento della chance di aggiudicazione, quantificata <<nella misura complessiva ed onnicomprensiva del 2% dei corrispettivi liquidati per la durata del relativo rapporto>>.

4. Ha proposto appello il Comune di Castellamare di Stabia, al quale aderisce la controinteressata Ego Eco s.r.l.

Si è invece costituita in resistenza la Melito Multiservizi.

DIRITTO

1. Ai fini della decisione del presente appello, il Collegio reputa innanzitutto necessario ripercorrere i fatti oggetto di causa.

2. La procedura negoziata in contestazione nel presente giudizio trae origine dalla nota di prot. n. 5569 del 16 febbraio 2014, con la quale il sindaco del Comune di Castellamare di Stabia, constatata l’impossibilità per la propria società in house Castellamare Multiservizi s.p.a. di proseguire nel servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti a causa della situazione di dissesto in cui era precipitata, ha incaricato il competente dirigente di predisporre una procedura di affidamento del servizio in via d’urgenza, al fine di assicurare la continuità dello stesso nelle more dell’espletamento di una procedura aperta.

A tale provvedimento sono seguiti: l’ordinanza contingibile ed urgente ex art. 54 t.u.e.l., con cui lo stesso sindaco ha disposto la sospensione del conferimento dei rifiuti (n. 3 del 16 febbraio 2014); la risoluzione contrattuale del contratto d’appalto con l’affidataria in house sopra detta (determinazione dirigenziale n. 3 del 17 febbraio 2014) e, contestualmente la determinazione (n. 4 in pari data, sopra citata) a contrattare previa procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. c), cod. contratti pubblici.

In quest’ultimo provvedimento, richiamati quelli precedenti ora citati, il dirigente ha ravvisato l’esistenza di <<eccezionali ragioni di natura igienico – sanitarie tali da dettare la necessità di ricorrere ad una procedura negoziata, senza pubblicazione del bando di gara ai sensi dell’art. 57 del Codice dei Contratti, per il tempo strettamente necessario per l’espletamento della procedura prevista per l’affidamento di servizi di importo superiore alla soglia comunitaria, i cui tempi non risultano compatibili con quelli derivanti dall’urgenza attuale>>. Nella medesima determinazione sono quindi individuati gli <<operatori economici da invitare alla presente procedura nel rispetto dell’art. 57, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006>>, mediante allegato elenco. Nel verbale del 21 febbraio 2014 la commissione di gara ha quindi esplicitato i criteri con cui sono stati individuati i 16 operatori economici da consultare; di ciò si dà atto anche nella determina di aggiudicazione definitiva alla controinteressata Eco Ego s.r.l. (n. 8 del 22 febbraio 2012).

Andando a ritroso, l’impossibilità della Castellamare Multiservizi è a sua volta stata determinata dalla situazione di insolvenza, culminata con la dichiarazione di fallimento del Tribunale di Castellamare di Stabia (sentenza in data 20 febbraio 2014), subito dopo la messa in liquidazione della stessa decisa dal Comune all’assemblea del 14 febbraio, vale a dire due giorni prima della decisione del sindacato di affidare il servizio mediante procedura d’urgenza.

In precedenza, la nuova amministrazione, insediatasi dopo le elezioni locali del maggio 2013, aveva revocato per mala gestio il precedente amministratore unico (delibera dell’assemblea dei soci del 15 novembre 2013).

3. Così ricostruita la cornice dei fatti da cui scaturisce il presente contenzioso, per quanto concerne innanzitutto l’individuazione delle imprese da consultare in sede di procedura negoziata ai sensi dell’art. 57, comma 6, d.lgs. n. 163/2006, l’amministrazione comunale sostiene, nel primo motivo d’appello, che tale passaggio procedimentale costituisce una facoltà discrezionale, ricavabile dall’inciso iniziale della disposizione <<ove possibile>>, e che nel caso di specie l’urgenza era tale da non consentire una approfondita analisi di mercato.

Sull’altra questione relativa all’imprevedibilità del dissesto della propria società in house Castellamare Multiservizi, il Comune appellante deduce, nel secondo motivo, che, dopo la revoca per giusta causa dell’amministratore unico, deliberata all’assemblea dei soci del 15 novembre 2013, solo alla successiva assemblea del 14 febbraio 2014, il nuovo organo amministrativo rappresentava la situazione di decozione della società, tale da rendere impossibile la prosecuzione dell’attività di raccolta e smaltimento dei rifiuti e da condurre, il 20 febbraio successivo, alla dichiarazione di fallimento da parte del Tribunale di Castellamare di Stabia.

4. Le deduzioni dell’appellante persuadono il Collegio.

Occorre in particolare muovere dalla questione concernente la sussistenza del requisito dell’urgenza imprevedibile, dalla quale poi dipende logicamente quella relativa alle modalità con le quali l’amministrazione ha individuato le imprese da consultare.

5. Con riguardo alla prima questione, è il caso di premettere che, malgrado l’incontestabile circostanza che la Castellamare Multiservizi fosse una società in house del Comune, la conoscenza da parte dell’ente pubblico partecipante della situazione economica, patrimoniale e finanziaria della propria affidataria è ufficialmente soggetta alle forme previste dal codice civile. In particolare, è all’interno della struttura corporativa tipica della società per azioni, contraddistinta dalla separazione tra proprietà ed amministrazione dell’ente, che la prima è in grado di apprendere l’andamento della gestione e più in generale la situazione della società.

Ciò è proprio quanto risulta essere avvenuto nel caso di specie, all’assemblea dei soci del 14 febbraio 2014, in cui l’amministratore unico ha riferito dello stato di decozione della società.

6. Peraltro, nulla impedisce che, stante la peculiarità del fenomeno dell’in house providing, in cui il dominio dell’amministrazione partecipante sull’ente societario partecipato può ordinariamente estrinsecarsi in forme più penetranti rispetto a quelle poc’anzi esposte, previste per le società per azioni di diritto comune. Nondimeno, su questo punto la Melito Multiservizi si è limitata a controdedurre nei propri atti sottolineando che la situazione di mala gestio in cui versava l’affidataria del servizio di igiene urbana per il Comune odierno appellante era nota sin dal 2009, in virtù di articoli di cronaca locale.

Sennonché, è evidente che una simile fonte non può avere alcuna idoneità a provare che l’amministrazione potesse rappresentarsi la specifica e concreta situazione di dissesto della propria società in house prima dell’assemblea dei soci del 14 febbraio.

Ancora sul punto, all’udienza in camera di consiglio la difesa dell’originaria ricorrente ha addotto la circostanza che nel ricorso per la dichiarazione di fallimento il Comune riconosce l’esistenza di un elevato indebitamento, accumulatosi nel corso degli ultimi anni di gestione.

Ciò tuttavia non è sufficiente a ritenere che prima dell’assemblea dei soci del 14 febbraio l’amministrazione si fosse rappresentata una situazione tecnicamente definibile di insolvenza per effetto di detto indebitamento.

Tanto meno è sufficiente porre in rilievo il fatto che il Comune aveva revocato per giusta causa il precedente amministratore unico circa tre mesi prima, dal momento che questa scelta e la nomina di un nuovo organo amministrativo si presume venga adottata con l’obiettivo della prosecuzione dell’attività ed il superamento delle criticità emerse nel corso della precedente gestione.

7. Pertanto, la determinazione dirigenziale n. 4 del 17 febbraio 2014, con cui il Comune di Castellamare di Stabia ha disposto l’affidamento del servizio di igiene urbana mediante procedura d’urgenza senza pubblicazione del bando, risulta legittimamente fondata su un’urgenza, di cui si dà conto nella motivazione del provvedimento, come visto sopra, della quale non vi è prova che fosse prevedibile per l’amministrazione ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 163/2006.

Prova che, ai sensi dell’art. 64, comma 1, cod. proc. amm. e 2697, comma 1, cod. civ., avrebbe dovuto essere fornita dall’originaria ricorrente Melito Multiservizi.

8. Conseguentemente, una volta accertato il presupposto ora esposto, risulta condivisibile anche la critica che l’amministrazione appellante rivolge dell’altra statuizione di accoglimento del ricorso di primo grado, relativa all’indagine di mercato effettuata ai sensi dell’art. 57, comma 6, d.lgs. n. 163/2006.

A questo riguardo, se la presentazione di sole due offerte a fronte di sedici imprese individuate come operatori da consultare potrebbe denotare in astratto una inidonea enucleazione dei criteri con i quali individuare questi ultimi, nondimeno, la disposizione del codice dei contratti ora citata precisa che tale indagine deve essere svolta laddove possibile.

Su tale previsione si fonda il bilanciamento tra la necessità di operare con la massima celerità che contraddistingue la procedura negoziata senza pubblicazione del bando e quelle di assicurare, ciò malgrado, la massima partecipazione e la par condicio tra le imprese potenzialmente interessate al contratto. Quindi, in coerenza con il principio di proporzionalità,, tanto più la prima esigenza si manifesta in tutta la sua gravità, quanto meno è possibile assicurare una selezione rispettosa dei valori della trasparenza e concorrenza enunciati dal citato comma 6, fino al punto in cui la prima conduce ad annullare i secondi.

Quest’ultima evenienza deve dunque ritenersi quella verificatasi nel caso di specie, atteso che in conseguenza del dissesto della propria affidataria in house il Comune di Castellamare di Stabia si è visto costretto ad affidare un contratto “ponte”, nelle more dell’espletamento di una procedura aperta, non prima di avere dovuto sospendere la raccolta di rifiuti con ordinanza contingibile ex art. 54 t.u.e.l.

Pertanto, anche l’ulteriore statuizione su cui si fonda l’accoglimento del ricorso della Melito Multiservizi deve essere riformata.

9. Il rigetto dell’azione impugnatoria proposta dalla predetta originaria ricorrente, conseguente all’accoglimento dei motivi d’appello finora esaminati, conduce alla riforma della consequenziale domanda risarcitoria proposta dalla medesima società.

10. Peraltro, occorre rilevare l’ulteriore errore in cui è incorso il TAR nell’avere risarcito una chance quando, a dire della stessa Melito Multiservizi, l’offerta dalla stessa presentata le avrebbe consentito l’aggiudicazione, in virtù di un ribasso di <<circa il 9%>>, contro l’8,22% offerto dalla controinteressata Eco Ego s.r.l.

La chance di aggiudicazione è infatti un minus rispetto a quest’ultima e può venire in rilievo nell’ambito di azioni di responsabilità per illegittime procedure di affidamento di contratti pubblici, quale componente del patrimonio autonomamente risarcibile della concorrente ingiustamente danneggiata, quando non è possibile per quest’ultima provare che di avere perso l’aggiudicazione per effetto delle illegittimità consumatesi in suo danno.

Tuttavia, in base alla prospettazione della domanda risarcitoria proposta nel presente giudizio offerta dalla Melito Multiservizi, il bene della vita ad essa precluso dall’asserita illegittima procedura negoziata in contestazione è proprio il contratto oggetto di affidamento.

Sarebbe quindi stato suo onere fornire la prova di quanto affermato, in conformità al principio dispositivo sancito dal sopra citato art. 2697 cod. civ., che in sede di domanda risarcitoria con pienezza, come ripetutamente affermato da questo Consiglio di Stato (in questo senso, tra le altre, Sez. IV, 18 novembre 2013, n. 5453, 12 febbraio 2013, n. 848, 2 aprile 2012, n. 1957; Sez. V, 16 aprile 2014, n. 1859 e 1860, 21 giugno 2013, n. 2405).

La società originaria ricorrente avrebbe potuto in ipotesi fornire la prova in questione mediante richiesta di un ordine di acquisizione documentale ex art. 64, comma 3, cod. proc. amm., considerato che, innanzitutto, secondo quanto ancora ribadito nel presente giudizio d’appello, l’offerta a suo dire ipoteticamente vincente, mai aperta in conseguenza dell’esclusione disposta dalla commissione di gara nella seduta del 20 febbraio 2014, è ancora <<in possesso del Comune appellante>> (pag. 18 della memoria costitutiva). E considerato, in secondo luogo, che in caso di mancata ottemperanza dell’amministrazione a tale ordine la prova del maggior ribasso offerto avrebbe potuto essere dedotta da tale comportamento ai sensi del comma 4 del medesimo art. 64 del codice del processo.

Un argomento di prova può invece essere utilizzato a sfavore della società odierna appellata e ricavato dall’indeterminatezza della deduzione con cui la medesima asserisce di avere presentato la migliore offerta con un ribasso di circa il 9%, senza ulteriore specificazione, di un dato che avrebbe potuto essere invece agevolmente fornito in modo puntuale.

11. In conclusione, in accoglimento dell’appello ed in riforma della sentenza di primo grado devono essere respinti il ricorso ed i motivi della Melito Multiservizi.

Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza, che fa integralmente capo alla Melito Multiservizi s.p.a. Per la relativa liquidazione si rinvia al dispositivo. Le stesse spese possono invece essere compensate nei confronti della controinteressata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, respinge il ricorso di primo grado (n. 1122/2014 di r.g.).

Condanna la Melito Multiservizi s.p.a. a rifondere al Comune di Castellamare di Stabia le spese del doppio grado di giudizio, liquidate in € 8.000,00, oltre agli accessori di legge e il contributo unificato. Compensa le spese nei rapporti tra l’amministrazione appellante e la Ego Eco s.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 agosto 2014 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti,           Presidente

Antonio Amicuzzi,     Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

Nicola Gaviano,         Consigliere

Fabio Franconiero,     Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/10/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)