N. 01652/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00045/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 45 del 2013, proposto da:

Dott. Clara Minelli, in qualità di legale rappresentante della Farmacia Miniati s.n.c., rappresentata e difesa dall'avv. Giovanni Borda, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli 40;

contro

Regione Toscana in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Enrico Baldi, domiciliata in Firenze, piazza dell'Unità Italiana n. 1;

Comune di Incisa in Val D'Arno in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- del decreto n. 5008 della Giunta Regionale Toscana del 24.10.2012, certificato il 30.10.2012 con il quale detta Amministrazione delegando il dirigente del settore politiche del farmaco, innovazione e appropriatezza, decretava di bandire il concorso straordinario per soli titoli, per la formazione di una graduatoria unica nella Regione Toscana da utilizzarsi per l'assegnazione di complessive n.130 sedi farmaceutiche pari a quelle di nuova istituzione e a quelle vacanti, nonché per le sedi farmaceutiche eventualmente resesi vacanti a seguito delle scelte effettuate dai vincitori di concorso straordinario;

- di approvare il relativo bando allegato al prescritto decreto, come parte integrante e sostanziale;

- di stabilire la predisposizione del Piano per la distribuzione farmaceutica, individuando nel Comune di Incisa in Val D’Arno nella quali collocare la nuova farmacia (ad oggi sulla base dei dati ISTAT sulla popolazione residente al 31.12.2010 (n. 6339 residenti) e dei parametri di cui al comma 1 (n. 1 farmacia: tutta la SR69 dal confine con Reggello al Km. 18+500 compreso, Piazza Parri, Piazza Capanni, Via Roma, Via Petrarca a partire dall’altezza incrocio Via Castellana verso Nord).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione Toscana;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 settembre 2014 il dott. Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente è titolare di una farmacia sita nel Comune di Incisa in Val d’Arno.

Con deliberazione 20 aprile 2012 n. 17, il Consiglio comunale di Incisa in Val d’Arno deliberava l’attivazione di una nuova sede farmaceutica, ai sensi dell’art. 11 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 (conv. in l. 24 marzo 2012 n. 27), individuando la relativa sede nella zona intercorrente tra <<tutta la SR 69 dal confine con Reggello al Km 18+500 compreso, Piazza Parri, Piazza Capanni, Via Roma, Via Petrarca a partire dall'altezza incrocio Via Castellana verso nord>>.

La deliberazione sopra richiamata era impugnata dalla ricorrente, con il ricorso R.G. n. 1619/2013 e la Sezione accoglieva il gravame, con la sentenza 26 novembre 2013 n. 1619, annullando il provvedimento impugnato.

Con decreto 24 ottobre 2012 n. 5008, il Dirigente del Settore Politiche del Farmaco, innovazione e appropriatezza della Regione Toscana indiceva il concorso straordinario per soli titoli per la copertura delle 130 nuove sedi istituite ai sensi dell’art. 11 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 (conv. in l. 24 marzo 2012 n. 27).

Il detto decreto era impugnato dalla ricorrente, con il ricorso oggi in decisione; a base dell’impugnazione era posta unica censura di eccesso di potere per carenza di motivazione in ordine all’interesse pubblico, straripamento di potere, violazione di legge.

Si costituiva in giudizio la Regione Toscana, controdeducendo sul merito del ricorso.

Con ordinanza 1° febbraio 2013 n. 92, la Sezione respingeva l’istanza cautelare proposta con il ricorso, per mancanza del requisito del periculum in mora.

Il ricorso deve essere accolto.

Due precedenti sentenze della Sezione (T.A.R. Toscana, sez. II, 30 maggio 2013, n. 868 e 869) hanno già affrontato la problematica dei rapporti tra la delibera comunale di istituzione della nuova farmacia ex art. 11 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 (conv. in l. 24 marzo 2012 n. 27) e il successivo provvedimento dell’Amministrazione regionale (il decreto 24 ottobre 2012 n. 5008) di indizione del concorso destinato alla copertura delle nuove sedi, concludendo per la necessità di ravvisare, nella fattispecie, una vera e propria ipotesi di invalidità cd. caducante: <<la Sezione ritiene, infatti, di poter condividere e fare proprio l’orientamento giurisprudenziale che ha ravvisato una vera e propria ipotesi di invalidità cd. caducante (come tale, non soggetta all’onere di tempestiva impugnazione dell’atto conseguenziale) nelle ipotesi in cui l’atto applicativo costituisca conseguenza immediata, diretta e necessaria dell’emanazione dell’atto presupposto e non residuino autonomi ed ulteriori spazi di discrezionalità: <<per giurisprudenza consolidata, in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto, deve distinguersi fra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante, solo per la prima ammettendosi che l'annullamento dell'atto presupposto si estenda automaticamente a quello consequenziale, anche ove quest'ultimo non sia stato tempestivamente impugnato. Quanto alla concreta individuazione della predetta tipologia di effetti, è pacifico che si debba valutare l'intensità del rapporto di consequenzialità, con riconoscimento dell'effetto caducante solo ove tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito della stessa sequenza procedimentale, come inevitabile conseguenza di quello anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo appunto al coinvolgimento di soggetti terzi>> (Cons. Stato, sez. VI 27 novembre 2012 n. 5986; sez. V 17 ottobre 2012 n. 5294; sez. VI, 2 febbraio 2012 n. 585; T.A.R. Campania, Salerno sez. II, 23 luglio 2012 n. 1418).

Nella vicenda che ci occupa, la previsione dell’art. 11, 3° comma del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 (conv. in l. 24 marzo 2012 n. 27) attribuisce all’Amministrazione regionale il compito di bandire, entro 60 giorni dalla ricezione della deliberazione di istituzione delle nuove sedi farmaceutiche, il concorso per le nuove sedi farmaceutiche e di portare a termine la relativa procedura concorsuale entro 12 mesi dalla data di entrata in vigore del decreto legge.

Con tutta evidenza, si tratta quindi, di adempimento meramente conseguenziale all’istituzione della nuova sede farmaceutica e che non richiede autonomi spazi di valutazione in capo all’Amministrazione regionale; ne consegue la necessità di inquadrare il rapporto di derivazione tra gli atti in discorso all’interno della categoria della cd. invalidità caducante e l’impossibilità di accogliere l’eccezione di improcedibilità del ricorso sollevata dalla difesa dell’Amministrazione regionale (l’eventuale annullamento del provvedimento oggi impugnato appare, infatti, destinato ad esplicare comunque effetti sul bando di concorso delle sedi farmaceutiche, anche in mancanza della tempestiva impugnazione del provvedimento di indizione della procedura)>> (T.A.R. Toscana, sez. II, 30 maggio 2013, n. 868 e 869).

Nel caso di specie, la decisione del Consiglio comunale di Incisa in Val d’Arno di istituire una nuova sede farmaceutica è già stato operato dalla sentenza 26 novembre 2013 n. 1619 della Sezione; di conseguenza, deve essere disposto anche l’annullamento del decreto 24 ottobre 2012 n. 5008 della Regione Toscana, nella sola parte in cui mette a concorso la nuova sede farmaceutica di Incisa in Val d’Arno.

Sussistono ragioni per procedere alla compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, come da motivazione e, per l’effetto, dispone l’annullamento del decreto 24 ottobre 2012 n. 5008 della Regione Toscana, nella sola parte in cui mette a concorso la nuova sede farmaceutica di Incisa in Val d’Arno.

Compensa le spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 25 settembre 2014 con l'intervento dei magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Luigi Viola, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/10/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)