N. 12232/2014 REG.PROV.COLL.

N. 06682/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6682 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto dal

Consorzio Industriale Provinciale Nord Est Sardegna “Gallura” (CIPNES), rappresentato e difeso dagli avv.ti Mauro Bilotta, Rino Cudoni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Salvatore Dettori in Roma, piazza Santi Apostoli, 66;

contro

Gestore dei Servizi Energetici – GSE Spa, rappresentato e difeso dagli avv.ti Andrea Zoppini, Giulio Napolitano, Vincenzo Di Vilio, Giorgio Vercillo, Maria Antonietta Fadel, Antonio Pugliese, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Zoppini in Roma, via G. Nicotera, 31; Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero dello Sviluppo Economico;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

della nota dell’Ente Gestore dei Servizi Energetici – GSE s.p.a. n. prot. 2365 del 6/6/2013 avente ad oggetto preavviso di rigetto delle istanze di concessione delle tariffe incentivanti, presentate dal Consorzio Industriale Provinciale Nord Est Sardegna di Olbia ai sensi del DM 5/5/2011 e relative all’impianto fotovoltaico denominato “CIPNES Gallura-Cava” ubicato in Olbia, Località Azza Ruja, nonché per l’accertamento della violazione del termine di durata massima del procedimento e dell’obbligo di provvedere a carico della PA;

per la condanna della PA al risarcimento del danno derivante dalla inosservanza del termine di definizione del procedimento e dalla illegittimità dell’operato amministrativo;

per l’accertamento della fondatezza della pretesa dedotta in giudizio con ordine alla PA di provvedere in modo conforme;

e, con motivi aggiunti,

del provvedimento prot. GSE/P20130167253 del 7/8/2013 di diniego della concessione della tariffa incentivante ai sensi del DM 5 maggio 2011 relativa all’impianto fotovoltaico denominato “CIPNES Gallura-Cava” ubicato in Olbia, Località Azza Ruja;

nonché per l’accertamento della violazione del termine di durata massima del procedimento e dell’obbligo di provvedere a carico della PA; per la condanna della PA al risarcimento del danno derivante dalla inosservanza del termine di definizione del procedimento e dalla illegittimità dell’operato amministrativo, per l’accertamento della fondatezza della pretesa dedotta in giudizio.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici - Gse Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 ottobre 2014 la dott.ssa Anna Maria Verlengia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso, notificato il 28 giugno 2013 e depositato il successivo 10 luglio, il Consorzio Industriale Provinciale Nord Est Sardegna “Gallura” (d’ora in avanti CIPNES) impugna la nota del 6 giugno 2013 con la quale il GSE comunicava i motivi ostativi alla concessione delle tariffe incentivanti richiesta con istanze dell’11 gennaio 2013, invitando il Consorzio a presentare le proprie controdeduzioni.

Le ragioni del diniego si fondano sul mancato riconoscimento del C.I.P.N.E.S. Gallura quale Pubblica Amministrazione legittimata ad usufruire delle pretese agevolazioni.

A tali rilievi il Consorzio ha replicato con nota del 7/6/2013, con la quale rendeva nota la determinazione di impugnare il preavviso di rigetto davanti al Tar del Lazio e contestava la qualificazione del Consorzio fatta dal GSE.

Avverso il preavviso di rigetto il Consorzio articola i seguenti motivi di doglianza:

1)         violazione dei termini per la definizione del procedimento, con conseguente sussistenza dei presupposti per una pronuncia ai sensi dell’art. 31 c.p.a.;

2)         violazione della legge regionale Sardegna 10/2008 e dell’art. 31 TUEL e falsa applicazione dell’art. 1 dlgs 165/2001, eccesso di potere per travisamento dei presupposti, in quanto il GSE, pur non negando la sussistenza di tutti gli altri requisiti per l’accesso alle tariffe incentivanti, disconosce il carattere pubblicistico del Consorzio, in contrasto con le previsioni delle disposizioni di legge sopra citate, atteso che il ricorrente ha assunto la consistenza di consorzio tra enti locali fin dalla delibera n. 1 del 10/11/2008, trasmessa al GSE con nota del 27/3/2013.

Il GSE si è costituito con memoria di rito il 23 Agosto 2013.

Alla Camera di Consiglio del 29/8/2013 la decisione sulla misura cautelare è stata rinviata, essendo nel frattempo stato adottato il provvedimento finale, impugnato dal Consorzio con motivi aggiunti depositati l’8 ottobre 2013.

Con i suddetti motivi il ricorrente impugna il provvedimento prot. GSE/P20130167253 del 7/8/2013 di diniego della tariffa incentivante ai sensi del DM 5 maggio 2011, nonché, ove ammissibile e per quanto possa occorrere, l’atto istruttorio propedeutico del Ministero dello Sviluppo Economico – Dipartimento per l’Energia Direzione Generale per l’Energia Nucleare, le Energie rinnovabili e l’Efficienza energetica sottoscritto da MG Fusco, contenente indicazioni in ordine alla esatta perimetrazione dell’ente pubblico ai fini della applicazione del Quarto e Quinto Conto Energia.

Avverso il predetto diniego il Consorzio articola i seguenti motivi di doglianza:

1)         difetto di motivazione, violazione degli artt. 3 e 10 della legge 241/90, motivazione contraddittoria, illogica, non conforme alle risultante dell’istruttoria, in quanto il GSE non avrebbe tenuto conto degli apporti dell’interessato, omettendo, altresì, di accennare alla nota ministeriale nel preavviso di rigetto ed alle ragioni per le quali la compagine del Consorzio non corrisponderebbe a quella prevista dall’art. 31 TUEL;

2)         violazione della l.r. Sardegna 10/2008, artt. 2,3,5 e ss. e dell’art. 31 TUEL, con falsa applicazione dell’art. 1 dlgs 165/2001 e del DM 5/5/2011 “Quarto Conto Energia”, travisamento dei presupposti e violazione del legittimo affidamento, in quanto non spetterebbe al GSE sindacare le caratteristiche strutturali, gestionali e sostanziali delle amministrazioni pubbliche rientranti nell’elenco di cui all’art. 1 del dlgs 165/2001 né avrebbe potuto trascurare, come avrebbe fatto, le previsioni della legge regionale citata, contenente le previsioni di riordino delle funzioni in materia di aree industriali, che ha attribuito ai Consorzi industriali, tra cui il CIPNES, la struttura e le competenze dei consorzi obbligatori tra enti locali.

Con memoria, depositata il 21 ottobre 2013, il GSE si difende contestando il difetto di motivazione e l’erroneità delle ragioni a fondamento del gravato diniego, evidenziando la natura imprenditoriale delle attività svolte dal Consorzio e la conformità delle conclusioni alle quali sarebbe giunta con i principi elaborati dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, richiamata dal parere reso dal Ministero dello Sviluppo Economico, laddove si impone la necessità di una indagine in concreto al fine di individuarne la natura giuridica.

Il 15 novembre 2013 il Consorzio deposita secondi motivi aggiunti per l’articolazione di nuove censure avverso le nuove evidenze documentali emerse in corso di causa.

Con un primo motivo il Consorzio deduce l’eccesso di potere per contraddittorietà, per disparità di trattamento, la violazione dell’obbligo di imparzialità e buon andamento, laddove il GSE, mentre comunicava il preavviso di rigetto della domanda al CIPNES, aveva riconosciuto le tariffe incentivanti di cui al Quarto Conto Energia in capo ad altri Consorzi industriali.

Con memoria, depositata il 25 novembre 2013, il GSE replica anche ai secondi motivi aggiunti.

Il 19 settembre 2014 il Consorzio deposita il provvedimento del 26 febbraio 2014 con il quale il GSE ha disposto l’annullamento in autotutela dei precedenti provvedimenti, a seguito del riscontro della Regione Sardegna alla richiesta di chiarimenti avanzata dal Gestore.

Divenuto improcedibile il ricorso e i motivi aggiunti con riguardo alla domanda di annullamento del provvedimento di diniego della tariffa incentivante, il Consorzio insiste sulla domanda risarcitoria.

Alla pubblica udienza del 30 ottobre 2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il gravame è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse all’annullamento dell’atto impugnato, essendo intervenuto atto di autotutela del 26 febbraio 2014 con il quale il GSE, annulla, ai sensi dell’art. 21 nonies della legge 241/90, il gravato diniego ed ammette il Consorzio alle tariffe incentivanti di cui al DM 5 maggio 2011.

Residua la domanda di risarcimento del danno provocato dal ritardo con il quale il GSE ha provveduto sulla domanda di benefici.

La richiesta risarcitoria è infondata.

Con riguardo agli interessi pretensivi la giurisprudenza è pacifica nel ritenere necessario che sussistano, oltre al riconoscimento dell’illegittimità dell’azione amministrativa, tutti gli elementi dell’illecito aquiliano: danno, colpa o dolo e nesso di causalità (cfr. da ultimo CdS III 4574/2013).

Solo nel caso di violazione della normativa sugli appalti pubblici da parte dell'amministrazione la concessione del risarcimento danni non può essere subordinata al riconoscimento del carattere colpevole della violazione della normativa commessa dall'amministrazione aggiudicatrice, alla luce della sentenza della Corte di Giustizia CE, sez. III - 30/9/2010 (causa C314/2009) (Consiglio di Stato, Sez. V, 16 gennaio 2013, n. 240).

La ragione giustificatrice della deroga introdotta dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, in quanto strettamente connessa al settore dei contratti pubblici, impedisce tuttavia di estenderne l’applicazione ad altri ambiti del diritto pubblico (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 giugno 2013, n. 3521).

Pertanto, non vertendosi in una materia soggetta a deroga, è necessaria la prova del danno subito, del nesso di causalità e dell'elemento soggettivo del dolo ovvero della colpa.

Nel caso sub judice il Collegio non ravvisa la sussistenza dell’elemento soggettivo, ovvero della colpa dell’amministrazione, ritenendo che il GSE sia incorso in un errore scusabile, alla luce della questione posta a base dell’iniziale diniego ovvero della assenza di indici evidenti e pacifici della natura pubblica del Consorzio.

A ciò si aggiunga la circostanza che, trattandosi di un provvedimento mediante il quale il richiedente avrebbe potuto fruire di agevolazioni tariffarie di rilevante entità, anche in considerazione della durata ventennale del contributo, un atteggiamento di particolare cautela non può assurgere a comportamento colposo.

Nel caso di specie lo Statuto del Consorzio lo definisce Ente Pubblico Economico ed annovera tra i suoi fini una pluralità di attività economiche, né lo statuto prevede che i suoi organi siano eletti da organi pubblici o che questi ultimi svolgano controlli cosiddetti analoghi.

A sostegno della qualificazione di Ente Pubblico Economico deponeva anche la giurisprudenza della Corte di Cassazione la quale, con riguardo ai Consorzi costituiti da enti pubblici, non ne ha sempre riconosciuto la natura di ente pubblico.

La più recente giurisprudenza della Cassazione (v. Cass. civ. Sez. I, 27-09-2013, n. 22209) appare ancora più rigorosa nel dettare criteri per il riconoscimento della natura giuridica pubblica delle società partecipate, affermando il superamento anche del criterio degli indici sintomatici, per affermare che tale tesi “mal si concilia con la perdurante vigenza del principio generale stabilito dalla L. n. 70 del 1975, art. 4, che, nel prevedere che nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge, evidentemente richiede che la qualità di ente pubblico, se non attribuita da una espressa disposizione di legge, debba quantomeno potersi desumere da un quadro normativo di riferimento chiaro ed inequivoco”.

Tale non appare il quadro normativo di riferimento di cui ai Consorzi in questione, neanche alla luce delle previsioni della legge regionale 10/2008, laddove quest’ultima ha soppresso i consorzi industriali, aventi natura di enti pubblici economici, dando termine per l’adozione di un nuovo statuto che non risulta essere stato adottato neanche dal Consorzio ricorrente.

Quanto alle sentenze del Tar Sardegna, esse non riguardano il Consorzio ricorrente, pur affermando principi applicabili anche a quest’ultimo.

A fronte, quindi, di una quadro di riferimento ancora frammentario, nel quale coesistono elementi a sostegno della natura di ente pubblico economico e di elementi di segno diverso, il ritardo con il quale il GSE ha provveduto ad emanare un provvedimento favorevole al ricorrente, facendosi carico, benché a seguito della notificazione del ricorso, ma non compulsato da una pronuncia cautelare di questo tribunale, di approfondimenti istruttori, consistiti nella formale richiesta di chiarimenti alla Regione Sardegna, appare al Collegio comportamento idoneo ad escludere la colpa nel ritardo.

Si rileva, poi, che il provvedimento in autotutela è stato adottato tempestivamente rispetto alla nota regionale datata 16 gennaio 2014, con reintegro della ricorrente nel diritto alla tariffa incentivante dalla data di entrata in esercizio dell’impianto.

Ne consegue che il danno lamentato e non ristorabile, per quanto sopra osservato, riguarda esclusivamente il ritardo nell’adozione del provvedimento di ammissione e sarebbe consistito negli interessi passivi per mutui assunti, avendo confidato nella tempestività del provvedimento di ammissione.

Considerato che il provvedimento favorevole era condizionato alla sussistenza di un requisito niente affatto scontato, quale la natura pubblica di un Consorzio il cui Statuto, invariato ancora alla data di presentazione della domanda, lo definisce Ente Pubblico Economico ed annovera tra i suoi compiti diverse attività economiche, parte ricorrente non poteva confidare in una facile e tempestiva ammissione ad un beneficio di così rilevanti dimensioni economiche e rigorosi presupposti con riguardo alla natura dell’ente destinatario delle agevolazioni.

Tanto premesso, la domanda risarcitoria va respinta.

Vanno, invece, poste a carico della resistente le spese di giudizio, liquidate come da dispositivo, in considerazione della soccombenza virtuale relativamente alla impugnativa del diniego, il cui annullamento in autotutela ne conferma l’illegittimità.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara improcedibile il gravame avverso gli atti di diniego e rigetta la domanda di risarcimento del danno.

Condanna il GSE al pagamento delle spese di giudizio a favore del ricorrente che liquida in euro 5.000,00 (cinquemila), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 ottobre 2014 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele,      Presidente

Maria Grazia Vivarelli,           Consigliere

Anna Maria Verlengia,           Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/12/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)