N. 06507/2014 REG.PROV.COLL.

N. 05621/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 5621 del 2014, proposto da:

So.Ge.S. Società Gestione Servizi Spa, rappresentato e difeso dall'avv. Stefano Curcio, con domicilio eletto presso Stefano Curcio in Napoli, Galleria Umberto i N. 27;

contro

Comune di Quarto in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall'avv. Erik Furno, con domicilio eletto presso Erik Furno in Napoli, Via Cesario Console,3;

nei confronti di

Assoservizi Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Ferdinando D'Amario, con domicilio eletto presso Maria Rosicarelli in Napoli, Via Lepanto 105;

per l'annullamento

della determinazione n.64 del 22.5.14 del comune di quarto contenente approvazione degli atti per espletamento gara "affidamento in concessione della gestione, l'accertamento e riscossione, volontaria e coattiva, del servizio delle pubbliche affissioni e del relativo diritto, dell'imposta comunale sulla pubblicità, del canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche e del tributo giornaliero";

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Quarto in Persona del Sindaco P.T. e di Assoservizi Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2014 il dott. Claudio Rovis e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

considerato

1.- che è infondata l’eccezione di inammissibilità formulata dal resistente Comune. La giurisprudenza amministrativa (cfr., ex pluribus, CdS, V, 27.5.2014 n. 2710; VI, 11.12.2013 n. 5945), infatti, è costante nel ritenere che il carattere endoprocedimentale dell’aggiudicazione provvisoria non esclude la sua impugnabilità - è pacifico, invero, che anche l’aggiudicazione provvisoria è foriera di lesività, in quanto preclude ai concorrenti non aggiudicatari il prosieguo della gara -, ma la rende oggetto di una facoltà (“l’instabilità degli effetti dell’aggiudicazione provvisoria non obbliga all’immediata impugnazione, ma facultizza alla stessa. Si tratta di due atti connotati da autonome valutazioni dell’amministrazione in merito all’esito della gara, tali che la rimozione della prima non caduca automaticamente la seconda, poiché quest’ultima non ne è l’esito ineluttabile, ma il frutto di ulteriore esercizio del potere discrezionale dell'amministrazione. Pertanto, il bene della vita del concorrente che assume di essere stato illegittimamente pretermesso viene leso da due distinti provvedimenti: l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, l'ultimo dei quali cristallizza la lesione inferta al suo interesse legittimo": cfr. CdS, V, 27.3.2013 n. 1828). Il partecipante ad una gara che abbia impugnato l’aggiudicazione provvisoria deve, pertanto, impugnare anche l’aggiudicazione definitiva (proponendo motivi aggiunti: cfr. CdS, V, 13.5.2013 n. 2578), se la stessa intervenga prima che la causa sia introitata per la decisione di merito.

2.- che, nel merito, va preliminarmente osservato che costituisce espressione del principio di ragionevolezza la necessità che il giudice esamini le censure proposte secondo un ordine che privilegi l’interesse del ricorrente al loro accoglimento (quando, ovviamente, tale interesse sia evidente), ancorchè il ricorrente non le abbia espressamente graduate (individuando quella/e principali e quella/e subordinate) in ragione della prevalenza di esso: orbene, è innegabile che nel caso di specie sia prevalente l’interesse della ricorrente all’esame prioritario della seconda e della terza censura prospettate, atteso che dal loro accoglimento le deriverebbe l’aggiudicazione della gara, mentre l’accoglimento della prima censura comporterebbe soltanto la riedizione della procedura concorsuale, con la correlata aleatorietà dell’aggiudicazione;

3.- che dunque, ciò premesso, va esaminata per prima la (seconda) censura con cui la società ricorrente ha denunciato la mancata esclusione della ditta aggiudicataria per avere quest’ultima omesso di segnalare, in sede di dichiarazione del possesso dei requisiti ex art. 38 del DLgs n. 163 del 2006, la DGC 26.2.2014 n. 58 ed il conseguente provvedimento dirigenziale con cui il Comune di Genzano aveva disposto nei suoi confronti la decadenza, per grave inadempimento contrattuale (aveva emesso n. 2972 avvisi di accertamento nulli perché sottoscritti da soggetto privo del potere di firma, con grave danno per l’Amministrazione comunale), dall’affidamento del servizio di riscossione dei tributi svolto nell’interesse di quel Comune, stesso servizio, quello, che è oggetto della gara di cui oggi si controverte;

che la censura è fondata;

che, infatti, l'art. 38 del DLgs. 163/2006, nell'elencare i requisiti di ordine generale dei partecipanti alle procedure di affidamento, stabilisce, per quanto qui interessa, alla lett. f) che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti “che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”: con ciò richiamando, peraltro, un principio generale già espresso dall'art. 68 del RD 23.5.1924 n. 827, in materia di amministrazione del patrimonio e di contabilità generale dello Stato, secondo cui "sono esclusi dal fare offerte per tutti i contratti le persone o ditte che nell'eseguire altra impresa si siano rese colpevoli di negligenza e malafede", e, altresì, il testo dell'art. 75 del DPR 21 dicembre 1999 n. 554, recante il Regolamento di attuazione della legge 11 febbraio 1994 n. 109, che pure prevedeva analoghe esclusioni, e sulla cui base, tra l'altro, è stato redatto l'art. 38 in esame;

che il grave errore nell'esercizio dell’attività professionale in cui sia incorso l’appaltatore costituisce, dunque, causa di esclusione dalla partecipazione alla gara in quanto in tale ipotesi si manifesta il prioritario interesse pubblico ad evitare di intrattenere rapporti contrattuali con un soggetto inadempiente in relazione al quale sussiste la ragionevole possibilità che si determini ancora detta sfavorevole evenienza: esclusione, va precisato, che non ha carattere sanzionatorio, essendo la stessa prevista a presidio dell'elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico;

che, pertanto, l'art. 38, I comma, lett. f) del DLgs 163/2006 impone al concorrente, a pena di esclusione, la dichiarazione di pregresse risoluzioni contrattuali anche se relative ad affidamenti effettuati da altre stazioni, spettando in ogni caso all’Amministrazione di valutare la gravità e la pertinenza dell’errore professionale, con esclusione di qualsiasi intermediazione del concorrente stesso (cfr., da ultimo, CdS, III, 5.3.2014 n. 2289);

che, peraltro, la prevista causa di esclusione non presuppone l’accertamento in sede giurisdizionale del comportamento riprovevole tenuto dall’aspirante concorrente nel corso di un pregresso rapporto contrattuale intercorso con altra Amministrazione, essendo sufficiente la valutazione che la predetta Amministrazione abbia fatto, in sede per l'appunto amministrativa, del comportamento tenuto dal soggetto che chiede di partecipare alla nuova procedura selettiva;

che, dunque, nel caso specifico la ditta aggiudicataria avrebbe dovuto dichiarare di essere incorsa in una risoluzione di appalto con altra Amministrazione pubblica per inadempienze contrattuali, onde consentire al Comune di Quarto di pronunciarsi in concreto su quel precedente e stabilire se le circostanze all’origine dello stesso fossero tali da escluderne l’affidabilità;

che, invero, la valutazione della gravità dell’inadempimento e la sua incidenza sull’idoneità dell’impresa a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico che la stazione appaltante persegue spetta esclusivamente alla stazione appaltante e non già ai concorrenti, i quali sono tenuti ad indicare tutte le risoluzioni contrattuali per inadempimento, non potendo essi operare alcun filtro, ciò implicando un giudizio meramente soggettivo inconciliabile con la “ratio” della norma;

che la completezza e la veridicità (sotto il profilo della puntuale indicazione dei pregressi inadempimenti) della dichiarazione sostitutiva di notorietà rappresentano lo strumento indispensabile, adeguato e ragionevole per contemperare i contrapposti interessi in gioco, quello dei concorrenti alla semplificazione e all’economicità del procedimento di gara e quello pubblico, delle Amministrazioni appaltanti, di poter verificare con immediatezza e tempestività se ricorrono ipotesi che incidono sulla affidabilità professionale, potendo così evitarsi ritardi e rallentamenti nello svolgimento della procedura di scelta del contraente: talchè l’omessa dichiarazione delle inadempienze, anche di una sola di esse, in cui il concorrente sia incorso, comporta, indipendentemente da ogni giudizio sulla loro gravità, la sua esclusione dalla gara, senza che sia consentito alla stazione appaltante disporne la regolarizzazione o l’integrazione, non trattandosi di irregolarità, vizio o dimenticanza di carattere puramente formale (cfr. il citato precedente di CdS, III, n. 2289/2014);

che, dunque, trattandosi di “adempimento doveroso” imposto dalla norma, insuscettibile di rimedio attraverso il soccorso istruttorio, illegittimamente l’Amministrazione comunale ha aggiudicato l’appalto alla ditta controinteressata, pur essendo venuta a conoscenza dell’omessa segnalazione del precedente inadempimento;

4.- che, quanto alla terza censura – la si esamina per mera completezza - con cui la ricorrente osserva che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara anche per il fatto che il legale rappresentante di TRIBUTINET srl - società socio di maggioranza della controinteressata Assoservizi srl, società quest’ultima con meno di quattro soci - avrebbe omesso di rendere la dichiarazione ex art. 38, tale censura è infondata proprio alla stregua di quanto disposto dall’art. 38, I comma, lett. c), ove si afferma che “non possono stipulare i relativi contratti i soggetti… nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato….: l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti…del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società [di capitale] con meno di quattro soci”: è evidente che il “socio di maggioranza” deve essere persona fisica, e ciò sia per non creare disparità di trattamento rispetto alla situazione di una società di capitali con socio unico (a proposito di cui si afferma espressamente che il socio unico deve essere persona fisica), sia perché non avrebbe senso parlare di sentenze di condanna a carico di persone giuridiche (che non sono direttamente responsabili al di là delle specifiche ipotesi previste dal DLgs n. 231/2001, attuativo della legge delega n. 366/2001, di cui nella successiva lett. “m” è stata richiamata la “sanzione interdittiva”) (cfr., a tal proposito, TAR Veneto, I, 12.5.2014 n. 612);

5.- che, pertanto, il gravame va accolto alla luce della riscontrata fondatezza del secondo motivo proposto, senza entrare nel merito del primo rilievo formulato dalla ricorrente (di evidente carattere subordinato): ciò comporta l’annullamento della disposta aggiudicazione della gara alla controinteressata e la conseguente aggiudicazione alla ricorrente, seconda classificata, previo accertamento del possesso dei requisiti;

che le spese vanno liquidate come in dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’epigrafato ricorso, lo accoglie come in motivazione.

Condanna, con il vincolo della solidarietà, il Comune di Quarto e la controinteressata Assoservizi srl al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese e delle competenze di causa che liquida in € 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre ad IVA, CPA ed al contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2014 con l'intervento dei magistrati:

Claudio Rovis, Presidente, Estensore

Gabriele Nunziata, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE  

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/12/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)