N. 00551/2015 REG.PROV.COLL.

N. 10760/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10760 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla

Società Willis Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Carlo Comande', con domicilio eletto presso l’avv. Carlo Comande' in Roma, Via Antonio Stoppani,1;

contro

Cassa Depositi e Prestiti S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Stefano Giannunzio e Maria Gabriella Polati, con domicilio eletto presso l’avv. Stefano Giannunzio in Roma, Via Goito, 4;

nei confronti di

Marsh S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Soncini e Gabriele Di Paolo, con domicilio eletto presso l’avv. Gabriele Di Paolo in Roma, viale Liegi, 35 B;

per l'annullamento

previa adozione di misure cautelari

della determina prot. 1946 del 14.7.2014 di Cassa Depositi e Prestiti S.p.a. nella parte in cui dispone l'aggiudicazione in via definitiva a favore della Soc. Marsh S.p.A. della procedura ex art. 125 co. 4 del d.lgs n. 163/2006 finalizzata all'affidamento dei servizi di consulenza ed intermediazione assicurativa (brokeraggio);

dei verbali del 20 maggio, 12 giugno e 18 giugno 2014 laddove ammettono illegittimamente Marsh S.p.a. alla gara ed attribuiscono alla ricorrente un punteggio inferiore a quello attribuito a Marsh S.p.a.;

della lettera di invito e dei relativi allegati nonché della determina AAL/P0001209/14 di indizione della gara per non avere prescritto la presentazione della cauzione provvisoria di cui all’art. 75 D.Lgs. n. 163 del 2006, ai fini della ammissione alla gara;

NONCHE’

per l’aggiudicazione dell’appalto e la conseguente stipula del contratto in proprio favore ovvero, se nella more stipulato con la Marsh S.p.a., per la declaratoria di inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 121, lett. c) e d) e 122 CCP;

NONCHE’ IN SUBORDINE

nell’ipotesi della mancata aggiudicazione e stipula del contratto in suo favore, per il risarcimento dei danni tutti conseguenti al mancato conseguimento del contratto di brokeraggio assicurativo

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Cassa Depositi e Prestiti Spa e della Marsh Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 novembre 2014 il dott. Claudio Vallorani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con determina a contrarre prot. n. AAL/P/0001209/14 del 5.5.2014 (doc. 3 ric.) la Cassa Depositi e Prestiti S.p.a. indiceva procedura ex art. 125, comma 4 e comma 11, D.Lgs. n. 163 del 2006 (procedura di affidamento in economia, mediante cottimo fiduciario), finalizzata all’affidamento dei servizi di consulenza ed intermediazione assicurativa (brokeraggio), resi ai sensi del D.Lgs. 209 del 2005, finalizzati alla conclusione di contratti assicurativi e alla gestione nell’esecuzione degli stessi, secondo quanto specificato nella determina a contrarre e nella successiva lettera di invito.

La procedura di gara si svolgeva in tre sedute, espletate le quali la Commissione di gara formava la graduatoria finale ove Marsh S.p.a. si collocava al primo posto con il punteggio di 85,692 punti (di cui 58 per il punteggio tecnico e 27,692 per quello economico) mentre Willis Italia S.p.a. risultava la seconda classificata con 85 punti (55 punteggio tecnico, 30 punteggio economico).

Con determina in data 14.7.2014 (oggetto della presente impugnazione) la Stazione appaltante disponeva l’aggiudicazione definitiva del servizio in favore della Marsh S.p.a..

Con ricorso notificato in data 5.8.2014 alla Cassa Depositi e Prestiti S.p.a. (Stazione appaltante) ed in data 6.8.2014 alla Marsh S.p.a. (aggiudicataria/controinteressata) e depositato in data 5.8.2014, la Willis Italia S.p.a. ha impugnato gli atti in epigrafe specificati, svolgendo molteplici censure avverso i medesimi, sotto distinti profili articolati in sette motivi dei quali, il primo, dedotto come motivo principale ed i restanti come motivi proposti in via subordinata.

Con decreto presidenziale in data 7.8.2014 questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare “inaudita altera parte” proposta dalla società ricorrente, sospendendo gli atti impugnati.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, spedito a notifica in data 8.8.2014, la Società ha dedotto un ulteriore motivo di ricorso avverso la mancata esclusione della controinteressata, deducendo la violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. b), c) e m ter) e comma 2 del D.Lgs n. 163 del 2006.

Si è formalmente costituita in giudizio in data 29.8.2014 la controinteressata Marsh S.p.a. (aggiudicataria del contratto), che ha successivamente depositato articolata memoria con allegati, nella quale controdeduce avverso le doglianze della ricorrente chiedendone l’integrale rigetto.

Si è quindi costituita in giudizio in data 3.9.2014, mediante deposito di memoria difensiva con documenti, la Stazione appaltante Cassa Depositi e Prestiti S.p.a. che ha anch’essa concluso per l’integrale rigetto dell’originario gravame così come dei motivi aggiunti.

Nella camera di consiglio del 9.9.2014 il Collegio ha emesso ordinanza ex art. 55, comma 10, c.p.a., fissando, per la sollecita definizione del ricorso nel merito, l’udienza pubblica del 12.11.2014.

In vista della pubblica udienza le parti in causa hanno depositato memorie ex art. 73 c.p.a. nonché, da parte della sola Marsh S.p.a., note di replica.

La causa è stata introitata in decisione alla pubblica udienza dello scorso 12 novembre 2014.

Su istanza di parte il dispositivo della sentenza è stato anticipatamente pubblicato in data 17.11.2014.

2. Ad avviso del Collegio nessuno dei motivi di ricorso appare meritevole di accoglimento per le ragioni che di seguono si espongono, seguendo pedissequamente l’ordine dei motivi così come articolati dalla ricorrente.

Con il primo motivo (proposto in via principale) Willis Italia S.p.a. censura la mancata esclusione di Marsh S.p.a. dalla procedura comparativa indetta ex art. 125, comma 11, D.Lgs. n. 163 del 2010 (procedura di affidamento mediante cottimo fiduciario, per appalto di servizio di importo al di sotto della soglia “comunitaria”) la quale avrebbe integrato la violazione dell’art. 75 del medesimo D.Lgs. laddove prescrive che l’offerta di gara sia corredata dalla c.d. “cauzione provvisoria”, costituita da una garanzia di importo pari al 2 % del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, da prestare secondo una delle modalità prescelte dall’impresa concorrente tra quelle specificate nei commi 2 – 4 del medesimo art. 75.

Ad avviso della ricorrente, la mancanza di una previsione espressa, nella “lex specialis”, della produzione di apposita cauzione a corredo dell’offerta non sarebbe sufficiente ad evitare la sanzione espulsiva in danno della controinteressata stante la “natura immediatamente precettiva ed eterointegrativa della legge di gara che caratterizza la disciplina di cui all’art. 75”, che costituirebbe comunque, anche in assenza di espressa previsione nel bando, parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo che la Stazione appaltante possa liberamente richiedere e quantificare (vedi Cons. Stato, Sez. V, 18.4.2012, n. 2232).

Il carattere necessario dell’adempimento determinerebbe, pertanto, l’esclusione dell’offerta presentata da Marsh S.p.a..

Ad avviso del Collegio la censura è infondata alla luce dell’art. 125 D.Lgs. n. 163 disposizione espressamente dedicata alla disciplina dei procedimenti di affidamento di lavori, servizi e forniture in economia, ammessi per importi inferiori a 211.000 euro, come nel caso in esame, per le stazioni appaltanti di cui all’art. 28, comma 1, lett. b), nel cui novero deve ricondursi anche Cassa Depositi e Prestiti S.p.a.

Il comma 14 dell’art. 125 cit., infatti, prevede testualmente che in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto “i procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia sono disciplinati, nel rispetto del presente articolo, nonché dei principi in tema di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal presente codice, dal regolamento”.

La disposizione regolamentare applicabile, sulla base del predetto richiamo, va rinvenuta nell’art. 334 del D.P.R. 207 del 2010 (Regolamento di attuazione del Codice dei Contratti Pubblici) il quale definisce i contenuti necessari della lettera di invito per gli affidamenti in economia (al di sotto della soglia di cui al comma 9 dell’art. 125) prescrivendo, in particolare, al comma 1, lett. b), che nella lettera siano riportate “le garanzie richieste all’affidatario del contratto” mostrando - attraverso l’espressa menzione della solo garanzia che deve essere prestata dall’affidatario del servizio e non anche dal concorrente) di ritenere necessaria la sola cauzione definitiva (mediante fideiussione) ex art. 113 CCP, nella misura del 10 per cento dell’importo contrattuale, a garanzia della corretta esecuzione del contratto ma non anche la cauzione provvisoria ex art. 75 CCP che svolge la ben distinta funzione di conferma della serietà dell’offerta e dell’impegno che si assume con la partecipazione alla procedura comparativa.

Sul punto appaiono condivisibili gli dell’Amministrazione resistente e della controinteressata che, nelle rispettive memorie difensive, evidenziano la necessità dell’applicazione del combinato disposto dell’art. 125, comma 14, CCP e dell’art. 334, lett. b) del Regolamento, avente carattere derogatorio rispetto alla prevsione generale di cui all’art. 121, comma 1, CCP (invocato invece dalla ricorrente) che prevede, è vero, l’applicazione delle parti I, IV e V (nonché della parte II) del Codice dei Contratti, ma “in quanto non derogate dalle norme del presente titolo”.

Peraltro, a prescindere da quest’ultima norma, il combinato disposto degli artt. 125, comma 14 e 334, lett. b) sopracitati costituisce in ogni caso “norma speciale” rispetto alla previsione più ampia di cui all’art. 125 sicché il conflitto apparente di norme deve necessariamente risolversi a favore del primo.

Deriva da quanto precede, in adesione alla tesi difensiva della controinteressata e dell’Ente resistente, che non solo la produzione della cauzione ex art. 75 CCP non era imposta dalla “lex specialis” di gara (dato pacifico) ma anche che, nella specie, non è nemmeno ravvisabile un obbligo etero-integrativo direttamente scaturente dalla legge, il che determina anche l’infondatezza della censura dedotta in via subordinata dalla ricorrente in ordine alla presunta illegittimità della lettera d’invito, per non avere prescritto e disciplinato la presentazione della cauzione provvisoria (cfr. in termini TAR Sardegna n. 275 del 9.3.2012 nonché il parere di precontenzioso AVCP n. 124 del 19.7.2012, secondo cui “la prestazione obbligatoria della cauzione risponde ad interessi precipui della stazione appaltante e non assurge a principio generale e inderogabile nella materia dei pubblici appalti”).

3. Con il secondo motivo di impugnazione la Società ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 46, comma 1 ed 83 CCP, l’eccesso di potere ed il difetto di motivazione, in relazione alla circostanza che la Commissione di gara ha attribuito una valutazione di “più che adeguato” ed un punteggio di 6 punti all’odierna ricorrente con riferimento al criterio di valutazione dell’offerta tecnica costituito dal “livello di professionalità del gruppo di lavoro” (elemento che, in base alla “lex specialis” poteva incidere fino ad un massimo di 10 punti sugli 85 assegnabili all’offerta tecnica), motivando l’attribuzione di tale punteggio non ottimale con la considerazione che “il numero di c.v. non corrisponde a quanto dichiarato con riferimento alla struttura organizzativa proposta” (doc. 3 ric.).

Asserisce la ricorrente che la professionalità del gruppo di lavoro dichiarato è stata considerata “ottima” dalla stessa Commissione (doc. 3) e che, pertanto, l’attribuzione di un punteggio così nettamente inferiore al massimo appare contraddittoria e fondata (illegittimamente) sulla presentazione di alcuni soltanto dei “curricula” dei professionisti indicati alla Stazione appaltante, mentre tale incompletezza doveva senz’altro indurre la S.A. ad osservare il dovere di “soccorso istruttorio” ed richiedere alla concorrente di produrre i “curricula” mancanti dei componenti del gruppo di lavoro indicato, facilmente individuabili in base ai nominativi elencati nell’offerta.

Al riguardo le argomentazioni svolte dalla ricorrente, con ampie citazioni giurisprudenziali, non appaiono convincenti alla luce dei chiari principi da ultimo espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 9/ 2014 del 25.2.2014 la quale ribadisce e riordina in modo sistematico orientamenti ormai consolidati nella giurisprudenza del Supremo Consesso.

In proposito appare utile riprodurre alcuni passaggi testuali della pronuncia (cfr. par. 7.2.) i quali ben si attagliano alla censura in esame

“e) per meglio definire il perimetro del “soccorso istruttorio” è necessario distinguere tra i concetti di “regolarizzazione documentale” ed “integrazione documentale”: la linea di demarcazione discende naturaliter dalle qualificazioni stabilite ex ante nel bando, nel senso che il principio del “soccorso istruttorio” è inoperante ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla legge di gara (specie se si è in presenza di una clausola univoca), dato che la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte dalla legge, senza che si possa ammettere alcuna possibilità di esercizio del “potere di soccorso”; conseguentemente, l’integrazione non è consentita, risolvendosi in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento; è consentita, invece, la mera regolarizzazione, che attiene a circostanze o elementi estrinseci al contenuto della documentazione e che si traduce, di regola, nella rettifica di errori materiali e refusi;

f) giusta il tenore testuale dell’incipit del comma 1 in esame (<<1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45…>>), il “soccorso istruttorio” consente di completare dichiarazioni o documenti già presentati (ma, giova ribadirlo, non di introdurre documenti nuovi), solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione dell’impresa; esso non può essere mai utilizzato per supplire a carenze dell’offerta sicché non può essere consentita al concorrente negligente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi;

g) il “soccorso istruttorio” ricomprende la possibilità di chiedere chiarimenti, purché il possesso del requisito sia comunque individuabile dagli atti depositati e occorra soltanto una delucidazione ovvero un aggiornamento; in tal caso non si sta discutendo della esistenza del requisito ma soltanto di una (consentita) precisazione che non innova e non altera la par condicio e la legalità della gara, avendo ad oggetto un fatto meramente integrativo, da un punto di vista formale, di una situazione sostanzialmente già verificatasi e acquisita.

Orbene, applicando le coordinate di principio sopra riferite alle carenze di allegazione che (pacificamente) connotano l’offerta presentata, si deve ritenere del tutto infondata la pretesa di parte ricorrente all’assunzione di una iniziativa di “soccorso istruttorio” da parte della S.A., diretta a consentire alla concorrente di integrare l’offerta tecnica mediante la produzione tardiva dei c.v. mancanti, ciò in quanto:

-           alla stregua del tenore letterale della lettera di invito (cfr. doc. 5 ric. pagg. 10-11), i “curricula” dei componenti del team di lavoro costituiscono parte integrante e necessaria dell’offerta tecnica, nella descrizione della quale (punto 2.3. lett. invito) la S.A. prescrive espressamente alle imprese interessate di “allegare i curricula delle risorse proposte per i servizi evidenziando gli anni di esperienza nel settore assicurativo, numero e tipologia di risk assessment effettuati, complessità dei servizi analoghi svolti….”: secondo la lettura del comma 1 dell’art. 46 CCP fornita dalla suddetta Adunanza Plenaria, la quale correttamente evidenzia il richiamo, ivi contenuto, ai soli articoli da 38 a 45, il “soccorso istruttorio” consente di completare dichiarazioni o documenti già presentati (ma non di introdurre documenti nuovi), solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione dell’impresa mentre non può essere mai utilizzato per supplire a carenze dell’offerta, quali sono quelle verificatesi nel caso in esame, in cui appare evidente che i c.v. omessi non appartenevano ai requisiti di partecipazione/ammissione ma dovevano andare a completare ed integrare l’offerta tecnica, secondo l’espressa previsione della “lex specialis”, valevole per tutte le concorrenti. Sicchè, considerato che non si tratta nella specie della mera correzione di errori materiali o refusi ma di ammettere il deposito (tardivo) di documenti del tutto mancanti, la conclusione a cui il Collegio perviene non può che essere conforme all’assunto dell’Adunanza Plenaria secondo cui “non può essere consentita al concorrente negligente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi”, in quanto ciò costituirebbe un’inaccettabile violazione del principio della “par condicio” tra le imprese in competizione;

-           in secondo luogo deve anche rilevarsi che l’omessa allegazione curriculare, alla luce della prescrizione della lettera di invito sopra riportata (cfr. punto 2.3.), ha costituito una carenza oggettiva la quale richiedeva, per poter essere superata, una vera e propria integrazione documentale mediante la consegna dei c.v. mancanti la quale non costituisce, oggettivamente, né regolarizzazione di documenti già presenti né correzione materiale di errori o refusi, il che pone la pretesa della ricorrente al di fuori del perimetro del “soccorso istruttorio” ammissibile in sede di gara, come attualmente delineato dal diritto vivente.

Il motivo, in quanto infondato, non può pertanto essere accolto.

4. Con il terzo motivo la ricorrente deduce la violazione dell’art. 125, comma 11, CCP, nonché l’eccesso di potere e l’illegittimità manifesta, in quanto non vi sarebbe stata, a suo avviso, un’adeguata selezione delle imprese da ammettere a presentare le offerte (almeno cinque) le quali, secondo la norma citata, avrebbero dovuto essere individuate sulla base di “indagini di mercato ovvero tramite elenchi predisposti dalla S.A.” a cui, nella specie, la S.A. non avrebbe invece attinto.

La censura appare, prima ancora che infondata, inammissibile non essendo ravvisabile un interesse della ricorrente a coltivare la censura sopra esposta, visto che essa è stata contemplata dalla S.A. tra le cinque imprese selezionate ed ammesse alla procedura.

Il motivo, così come strutturato, potrebbe infatti collegarsi esclusivamente ad un’utilità (ipotetica) della ricorrente di natura partecipativa, che sarebbe stata percepibile nell’ipotesi del mancato invito (in ragione del mancato inserimento della medesima nella lista delle cinque imprese invitate ad offrire) oppure di esclusione (per carenza di un requisito di ammissione) di Willis Italia S.p.a. dalla procedura selettiva.

Al contrario, poiché ciò non si è verificato, nessun “vulnus” all’interesse legittimo partecipativo della ricorrente può dirsi integrato, il che determina l’inconfigurabilità di un interesse concreto ed attuale a coltivare la censura “de quo” la quale assume, nella vicenda concreta, valenza meramente strumentale ed astratta non raccordandosi detto interesse ad alcun “bene della vita” od “utilità concreta” a cui la Società possa aspirare, stante la sua regolare partecipazione alla procedura negoziata per cui è causa, con pari possibilità di aggiudicazione rispetto agli altri concorrenti (cfr. CdS, Sez. VI, n. 5177 del 2008).

Il motivo appare altresì infondato anche nel merito in quanto, in assenza di classifiche o elenchi di natura pubblica o “ufficiale” al pari di una definizione normativa e vincolante di “indagine di mercato” (vedi Determinazione AVCP n. 2 del 6.4.2011), Cassa Depositi e Prestiti ha fatto riferimento alla “classifica generale dei brokers italiani” (Ed. 2012/2013), pubblicata nell’Annuale Italiano dell’Intermediazione assicurativa (doc. 10 CDP) pubblicazione particolarmente accreditata nello specifico settore di riferimento.

Quindi ha invitato a presentare offerte le cinque Società (tra cui Willis Italia S.p.a.) che risultavano collocate ai primi cinque posti di detta classifica.

Il motivo deve pertanto essere respinto in quanto infondato.

5. Con il quarto motivo la ricorrente contesta la violazione degli artt. 42 e 83 CCP per la asserita illegittima commistione tra criteri afferenti alla valutazione dell’offerta e criteri relativi ai requisiti soggettivi di ammissione, con riferimento alla previsione di cui alla lettera J) della lettera di invito (doc. 5 ric.) che contempla tra i criteri di valutazione dell’Offerta Tecnica le “referenze in termini di clienti tra le imprese bancarie e finanziarie similari a CDP in ambito italiano ed europeo”, attribuendo a questo specifico elemento di valutazione un punteggio massimo di 15 punti sui 70 complessivi assegnabili all’Offerta Tecnica: si tratterebbe, secondo la ricorrente, di un requisito di prequalifica che non poteva essere inserito tra i criteri di valutazione dell’offerta che, sulla base dei criteri esemplificativi (ma in ogni caso indicativi della “ratio” sottostante alla disposizione) di cui all’art. 83 CCP, debbono in ogni caso riferirsi a profili oggettivi pertinenti “alla natura, all’oggetto ed alle caratteristiche del contratto” e non ad aspetti, come la pregressa esperienza, i quali atterrebbero piuttosto alla capacità tecnica e professionale dell’impresa partecipante alla gara, integrando un requisito soggettivo di ammissione ex art. 42 CCP.

Ritiene il Collegio che sebbene in via generale sia vero che, secondo tradizionale orientamento giurisprudenziale (di matrice essenzialmente comunitaria, cfr. Corte di Giustizia UE, Sez. I, 24.1.2008, C-532-06), tra i criteri di valutazione dell’offerta non debbono essere compresi i requisiti soggettivi di partecipazione, quali, ad. es. il fatturato o il livello di esperienza in senso generico, è altrettanto vero che tale massima non può essere né interpretata né applicata in termini assoluti, dovendosi tener conto anche delle modalità e dei limiti di ragionevolezza entro i quali in concreto, sulla base delle “lex specialis”, il requisito astrattamente soggettivo sia stato considerato nell’ambito della valutazione dell’offerta tecnica, anche tenendo conto delle esigenze selettive che conducono la S.A. ad inserirlo nell’ambito della valutazione tecnica.

In effetti, soprattutto quando il servizio oggetto di affidamento assume carattere professionale, consulenziale ovvero semi-professionale (e in questi termini va inquadrato il brokeraggio assicurativo), il riferimento alle referenze o pregresse esperienze finisce per connotare anche l’attitudine dell’offerta a conseguire lo scopo prefissato dalla S.A., non potendosi il giudizio della Commissione incentrare oggettivamente su un’opera (lavori) o su un bene (fornitura).

Non sempre è possibile, in altri termini, una scissione netta e definita tra requisiti soggettivi tecnico-professionali “minimi” e criteri di valutazione del servizio offerto.

Peraltro è stato già affermato che voci riferentisi al “curriculum” dell’impresa sono ammissibili se non hanno un peso predominante nella valutazione qualitativa dell’offerta e se servono a fornire elementi valutativi in ordine alla qualità del servizio offerto (cfr. Cons. di St. Sez. V 15 giugno 2001 n. 3187, TAR Lazio, III quater, 1264/2008).

Questa lettura della normativa (e, segnatamente, dell’art. 83 CCP) appare anche quella conforme agli indirizzi più recentemente emersi in seno al Consiglio di Stato che nella stessa sentenza n. 4191 del 2013 (richiamata da controparte come precedente a sé favorevole del CdS) ribadisce a chiare note la necessità di una lettura “attenuata” e non assoluta del principio di divieto di commistione tra requisiti di partecipazione ed elementi di valutazione del pregio dell’offerta ed afferma, in particolare che: “E’ pur vero che questo Consiglio ha anche stabilito che non può configurarsi una netta cesura tra i due profili, l’uno correlato alla qualità dell’offerta, l’altro alla qualificazione dell’impresa, poiché, ferma restando la discrezionalità delle Amministrazioni aggiudicatrici nello scegliere i criteri che intendono adottare per l'aggiudicazione dell'appalto, e atteso che, come detto, non sono consentiti criteri di aggiudicazione che non siano diretti a identificare l'offerta economicamente più vantaggiosa, ma che siano essenzialmente collegati alla valutazione dell'idoneità degli offerenti ad eseguire l'appalto di cui trattasi, la previsione, nel bando di gara, di elementi di valutazione dell'offerta tecnica di tipo soggettivo (concernenti la specifica attitudine del concorrente a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara), è legittima nella misura in cui aspetti dell'attività dell'impresa possano illuminare la qualità dell'offerta (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 16 febbraio 2009, n. 837).

Infatti, secondo questo orientamento, tale divieto generale di commistione tra le caratteristiche oggettive dell’offerta e i requisiti soggettivi dell’impresa concorrente deve avere un’applicazione per così dire “attenuata”, alla luce del principio di proporzionalità ed in relazione all’art. 83 del Codice dei contratti che, nel delineare i criteri di valutazione dell'offerta da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, prescrive che gli elementi di valutazione debbano essere pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, quando consente di rispondere in concreto alle possibili specificità che le procedure di affidamento degli appalti pubblici in talune ipotesi presentano (come, esemplificativamente, nel caso di appalti di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria), dove l’offerta tecnica si sostanzia non in progetto o in un prodotto, bensì in un “facere” e dove, pertanto, anche la pregressa esperienza del professionista che partecipa alla gara può essere di ausilio nella valutazione dell’offerta tecnica.

La soluzione della questione teorica in esame, secondo questo orientamento, non può essere elaborata indulgendo a principi assoluti, quanto piuttosto verificando l’eventuale correlazione tra l’elemento di valutazione contestato rispetto alla qualità dell’offerta, al fine di stabilire se vi sia diretta proporzionalità tra la grandezza del primo e la grandezza della seconda”.

Il Collegio ritiene che il principio suddetto sia stato rispettato dalla clausola della lettera di invito in contestazione, che mostra di attribuire un peso significativo ma non certo preponderante (15 punti su 70) all’elemento “referenze”, il quale, per come formulato, appare correttamente diretto ad illuminare l’idoneità della prestazione che l’impresa è chiamata a svolgere onde soddisfare le esigenze della S.A., idoneità che può anche desumersi in base alle esperienze professionali pregresse, relative a servizi a favore di organismi similari a Cassa Depositi e Prestiti.

Ciò appare ragionevole e non in contrasto con il divieto di commistione tra requisiti soggettivi e requisiti dell’Offerta Tecnica, ove letto nei termini “attenuati” che lo stesso insegnamento del Consiglio di Stato mostra di prediligere.

D’altro canto non sembra dubbio che le referenze di cui alla lett. J della lettera di invito contribuiscono, nell’economia della “lex specialis”, alla comprensione dell’adeguatezza allo scopo del servizio offerto che, essendo di natura “professionale” (brokeraggio assicurativo), può meglio valutarsi sul piano dell’idoneità alle esigenze della committenza, proprio sulla base dell’esperienza pregressa in servizi analoghi a quello oggetto di affidamento.

6. Con la quinta censura la ricorrente contesta la violazione e falsa applicazione dell’art. 83 CCP sotto altro profilo nonché eccesso di potere ed illegittimità manifesta per non avere la legge di gara specificato i quattro “macrocriteri” per la valutazione dell’Offerta Tecnica nel rispetto dei parametri di legge e non avere esplicato i sottocriteri definiti per la graduazione e ponderazione dei punteggi all’interno di ciascuno dei macrocriteri, così determinando una valutazione di fatto generica e sostanzialmente immotivata, anche in violazione dell’art. 334, lett. g), D.P.R. n. 207 del 2010 che prevede che la lettera di invito deve riportare, tra gli altri contenuti, “gli elementi di valutazione, nel caso si utilizzi il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa….”.

Aggiunge la ricorrente che, pur trattandosi di cottimo fiduciario disciplinato dall’art. 125 CCP e dai principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento di cui al comma 11 art. cit., deve ritenersi che - avendo la S.A. ritenuto di applicare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa - doveva comunque trovare applicazione l’art. 83 CCP, con necessaria prefigurazione negli atti di gara dei criteri di valutazione tecnica delle offerte (cfr. TAR Toscana, Sez. I, n. 6809 / 2010; AVCP Parere n. 132 del 7.7.2011).

Ad avviso del Collegio non può ritenersi generica e violativa dell’art. 83 CCP la legge di gara predisposta nel caso in esame atteso che la lettera d’invito (doc. 5 ric., lett. J) definisce in modo chiaro i criteri di aggiudicazione, sintetizzabili nella formula del “criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, ripartendo il peso complessivo tra offerta tecnica (punti 70) ed offerta economica (punti 30); dividendo il punteggio tecnico complessivo in quattro subcriteri; specificando ed esplicando tali sottocriteri considerati per la valutazione dell’offerta tecnica e la rispettiva incidenza ponderale massima, espressa in termini numerici (e, precisamente: referenze: 15; modalità di espletamento delle attività di analisi e individuazione del rischio: 25; struttura organizzativa dedicata all’espletamento del servizio: 15; livello di professionalità del gruppo di lavoro: 10; oltre ai servizi aggiuntivi a titolo gratuito e SLA migliorativi: 5); classificando i giudizi da attribuire a ciascun aspetto dell’offerta, all’interno di ciascuno dei subcriteri (ottimo, buono, più che adeguato, adeguato, parzialmente adeguato, inadeguato) ed assegnando a ciascun tipo di giudizio un valore percentuale rispetto al totale dei punti assegnabili (ottimo: 100%, buono: 80 % e così via).

Di fronte a siffatta disciplina di gara le allegazioni della ricorrente non appaiono né idonee né convincenti al fine di suffragare la deduzione di genericità e violazione dei principi regolativi del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, anche ove si ammetta (il che è in realtà controverso in giurisprudenza) l’applicabilità puntuale dell’art. 83 CCP ad una procedura di cottimo fiduciario quale quella in esame, assoggettata soltanto ai principi di trasparenza e parità di trattamento richiamati dall’art. 125, commi 11, piuttosto che alle disposizioni puntuali della parte II CCP, tra cui l’art. 83 cit..

Il motivo è pertanto infondato.

7. Nel sesto motivo parte ricorrente eccepisce che la lettera di invito (“lex specialis” di gara) ha omesso di indicare i requisiti soggettivi di ordine speciale ex artt. 41 e 42 CCP, il cui possesso è necessario comprovare (da parte delle imprese concorrenti) per far sì che le stazioni appaltanti siano nella condizione di selezionare i contraenti in grado di espletare le prestazioni oggetto di gara.

Al riguardo il Collegio ritiene condivisibili gli argomenti esposti dall’Ente resistente a confutazione del predetto motivo di ricorso (cfr. memoria difensiva di costituzione CDP).

Si deve in effetti ritenere che, mentre i requisiti di ordine generale sono stabiliti da norme imperative, poste a presidio dell’interesse pubblico e possono per questo assumere efficacia di eterointegrazione della legge di gara, la determinazione dei requisiti di ordine speciale nelle procedure di affidamento di servizi e forniture “in economia” mediante cottimo fiduciario è rimessa alla determinazione della stazione appaltante.

Quanto precede sembra trovare indiretta conferma nell’art. 334, comma 1, lett. n), D.P.R. n. 207 del 2010 (in tema di “svolgimento della procedura di cottimo fiduciario”) il quale autorizza la S.A., mediante la redazione della lettera di invito, ad indicare “i requisiti soggettivi richiesti all’operatore economico e la richiesta allo stesso di rendere apposita dichiarazione in merito….”, espressione che lascia certamente aperti dei margini di discrezionalità in capo all’Amministrazione aggiudicatrice nella scelta dei requisiti di ordine speciale da considerare, stante la mancanza di un puntuale e pedissequo richiamo agli art. 41 e 42 CCP.

In ogni caso la doglianza non può trovare accoglimento in quanto:

-           il ricorso della S.A. alla “classifica generale dei brokers italiani” (Ed. 2012/2013), pubblicata nell’Annuale Italiano dell’Intermediazione assicurativa (doc. 10 CDP) ai fini della selezione dei cinque principali operatori del settore da invitare alla procedura, ad avviso del Collegio, ha consentito all’Ente committente di poter vagliare, sin dalla fase iniziale della procedura, il possesso delle necessarie capacità, finanziaria e professionale, in capo a tutte e cinque le imprese invitate. La classifica “de quo”, infatti, riporta per ciascun operatore l’ammontare dei premi assicurativi conseguiti nel corso dell’anno (2013) (cfr. doc. 1 controint.): tali dati economici appaiono idonei a comprovare una capacità gestionale ed economica più che sufficiente in capo a tutti operatori invitati, rispetto all’attività di intermediazione da svolgere prevedibilmente per Cassa Depositi e Prestiti che ha attestato, nella lettera di invito inviata, un ammontare di premi lordi relativi alle polizze stipulate nel suo interesse nel 2013, pari a 444.309,50 euro (doc. 5 ric., pag. 2), quando i premi incassati da Marsh S.p.a. nel 2013 ammontavano a 4.149.647.254,00 euro, mentre la minore delle imprese invitate (GBS) ha intermediato premi (nel 2013) per 143.583.287,00, tutti valori evidentemente e di molto superiori al presumibile valore dei premi derivanti dalle polizze da stipulare e gestire nell’interesse della S.A. Ciò dimostra che la procedura prescelta da Cassa Depositi e Prestiti S.p.a. ha assicurato, in modo adeguato, il vaglio della capacità tecnico-economica necessaria allo svolgimento dell’attività da parte degli operatori ammessi;

-           in secondo luogo valgono in argomento le medesime considerazioni svolte nell’esaminare il terzo motivo di impugnazione (par. 4 ) considerato che la Willis Italia S.p.a. è stata invitata ed ha potuto partecipare alla procedura per cui è causa, sicché appare singolare che essa venga oggi a dolersi della mancata individuazione e prescrizione, da parte della legge di gara, dei requisiti tecnici e economici asseritamente necessari ai fini della ammissione degli operatori. Non sembra invero ravvisabile alcun interesse della ricorrente a coltivare la censura in parola, atteso che essa è stata contemplata dalla S.A. tra le cinque imprese selezionate ed ammesse alla procedura.

Il motivo, così come strutturato, potrebbe infatti collegarsi (in astratto) esclusivamente ad un’utilità (ipotetica) della ricorrente di natura partecipativa, che sarebbe stata individuabile in caso di ipotetica esclusione di Willis Italia S.p.a. per ritenuta carenza del requisito tecnico ovvero di quello economico.

Al contrario, poiché ciò non è avvenuto, nessun “vulnus” all’interesse legittimo partecipativo della ricorrente può dirsi verificato, il che determina l’inconfigurabilità di un interesse concreto ed attuale a coltivare la censura “de quo” la quale assume, nella vicenda concreta, valenza meramente strumentale ed astratta non raccordandosi detto interesse ad alcun “bene della vita” od “utilità concreta” a cui la Società possa aspirare, stante la sua regolare partecipazione alla procedura negoziata per cui è causa, con pari possibilità di aggiudicazione rispetto agli altri concorrenti (cfr. CdS, Sez. VI, n. 5177 del 2008).

Il sesto motivo di ricorso è pertanto da respingere.

8. Con il settimo motivo di ricorso la Willis Italia S.p.a. contesta a CDP di non avere effettuato la valutazione di congruità delle offerte in violazione dell’art. 86 CCP.

Il Collegio non ritiene di poter accogliere la doglianza in quanto non suffragata da allegazioni specifiche che attestino elementi di incongruità/inattendibilità dell’offerta economica presentata dall’aggiudicataria (anche tenendo conto del fatto che la ricorrente ha richiesto una provvigione del 6%, superiore a quella del 5% indicata da Marsh S.p.a.).

Peraltro, al riguardo, la S.A. gode di ampi margini di discrezionalità nell’attivazione dei poteri di verifica dell’anomalia come confermato dalla lettera di invito in cui CDP “si riserva la facoltà di procedere alla verifica dell’anomalia delle offerte ex art. 86 D.Lgs. n. 163 / 2006” (cfr. doc. 5 ric., pag. 13).

9. Sul motivo aggiunto di cui all’atto notificato dalla ricorrente in data 8.8.2014 alle altre parti in causa.

Con atto per motivi aggiunti la Willis Italia S.p.a., da ultimo, ha eccepito l’omessa esclusione dell’aggiudicataria nonostante la stessa non avesse indicato nella domanda di partecipazione, com’era invece doveroso ai sensi e per gli effetti dell’art. 38 D.Lgs. n. 163 del 2006, i nominativi di alcuni procuratori speciali con poteri di firma, nominativamente indicati, di cui la ricorrente ha avuto cognizione nell’ambito di altra recente procedura di affidamento indetta dal CAI (Club Alpino Italiano) .

Anche questa censura non può trovare accoglimento per le seguenti ragioni:

-           nella procedura per cui è causa gli atti di gara non richiedevano, in generale, la dichiarazione ex art. 38 CPP da parte dei “procuratori speciali” della Società bensì soltanto con riferimento al procuratore “che eserciti la procura sottoscrivendo qualsiasi atto di gara” (cfr. doc. 5 ric., pag. 8, Nota (1), nonché allegati 3 e 3bis alla lettera di invito), situazione nella specie non verificatasi in quanto (circostanza pacifica) la documentazione di gara risulta tutta sottoscritta personalmente dal legale rappresentante della Marsh S.p.a.;

-           com’è noto l’art. 38 cit. al comma 1, lett. b) prescrive che la dichiarazione ivi contemplata, per le società per azioni, sia fatta dagli amministratori muniti di poteri di rappresentanza e dal direttore tecnico;

-           deve pertanto ritenersi che l’aggiudicataria si è attenuta alle prescrizioni della legge di gara (lettera di invito) - su cui poteva fare affidamento secondo il principio della buona fede - la quale non richiedeva la dichiarazione dei procuratori speciali (a meno che non avessero firmato gli atti di gara) e, tantomeno, sanzionava con l’espulsione dalla gara l’omessa dichiarazione riferita agli stessi;

-           non appare del tutto pertinente il richiamo, fatto da parte ricorrente per sostenere la tesi dell’esclusione della controinteressata, alla sentenza del Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 23 del 2013 che in un essenziale passaggio, pertinente al caso in esame, specifica che “stante la non univocità della norma circa l’onere dichiarativo dell’impresa nelle ipotesi in esame …..deve intendersi che, qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione ex art. 38 cit. ma soltanto laddove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione…”;

il principio è stato recentemente ribadito dall’Ad. Plenaria nella sentenza n. 16 del 30 luglio 2014 ove si precisa che “la presentazione di una dichiarazione dal tenore letterale identico a quello riportato negli atti di gara impone la tutela della buona fede in ordine alla sua correttezza ed impedisce, in ogni caso, qualsivoglia sanzione espulsiva del concorrente che l’ha presentata.

Si tratta, in altri termini, di una fattispecie nella quale la conformità della dichiarazione presentata alle espressioni lessicali contenute nella lex specialis impone di accordare una tutela più pregnante all’affidamento ingenerato nell’impresa concorrente (che eviti, in sostanza, interpretazioni preclusive del suo accesso alla gara) e di perseguire contestualmente l’interesse pubblico alla più ampia partecipazione alle procedure (sulla valenza del principio del favor partecipationis cfr. ex multis Cons. St., sez. V, 8 aprile 2014, n.1648)”;

-           la S.A. ha depositato in giudizio (con nota in data 20.10.2014) i certificati del casellario giudiziario relativi ai diversi procuratori speciali della Marsh S.p.a. i quali risultano tutti incensurati, sicchè deve considerasi dimostrato il possesso sostanziale del requisito di ammissione anche con riferimento ai procuratori speciali della società meglio individuati nella nota di deposito e deve pertanto considerarsi infondata la pretesa della ricorrente alla esclusione dalla gara di Marsh S.p.a. che, per le ragioni sopra esposte, non può assolutamente derivare dalla mera mancata dichiarazione ex art. 38 riferita agli stessi procuratori speciali, la quale non era prescritta ma, al contrario, espressamente esclusa dalla “lex specialis”.

Conclusivamente, per tutte le ragioni che precedono, il ricorso deve essere rigettato con spese di lite a carico delle ricorrente soccombente nella misura indicata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese processuali che liquida in Euro 3.000,00 (euro tremila/00) in favore di Cassa Depositi e Prestiti S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t. ed in Euro 2.000,00 (euro duemila/00) in favore della Marsh S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., oltre Iva, Cassa Avvocati ed oneri tutti di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 novembre 2014 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Corsaro,     Presidente

Silvio Lomazzi,          Consigliere

Claudio Vallorani,      Referendario, Estensore

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/01/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)