N. 10100/2015 REG.PROV.COLL.

N. 04035/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n.4035 del 2015 proposto da UBIEST spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Luigi Garofalo presso il cui studio in Roma, Foro Traiano n.1/a, è elettivamente domiciliata;

contro

A.C.I. GLOBAL spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dagli avvocati Bruno Biscotto, Carlo Bombelli e Maurizio Marino presso il cui studio in Roma, Via Giuseppe Pisanelli n.40, è elettivamente domiciliata;

nei confronti di

TELECOM ITALIA spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Simone Cadeddu, Arturo Leone, Giovanna De Santis e Alessandro Comino presso il cui studio in Roma, Via Flaminia n.133, è elettivamente domiciliata;

per l'annullamento:

1) dell'aggiudicazione definitiva, comunicata in data 13 febbraio 2015, dell'appalto di cui al" capitolato automazione assegnazione interventi", approvato in data 17 giugno 2014;

2) di tutti gli atti presupposti, connessi e/conseguenziali così come indicati nell'epigrafe del gravame.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soc Aci Global Spa e di Soc Telecom Italia Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 luglio 2015 il dott. Giuseppe Sapone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il proposto gravame la società ricorrente, la quale ha partecipato alla procedura indetta da ACI Global spa, società interamente partecipata da ACI, ai fini dell'individuazione di un operatore per la fornitura di un sistema per il tracciamento dei mezzi adibiti a soccorso stradale della propria rete convenzionata e per la localizzazione del soccorritore più vicino al luogo della richiesta di assistenza, ha impugnato l'aggiudicazione, in epigrafe indicata, della menzionata fornitura a favore di Telecom Italia spa.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di doglianza:

1) Violazione di legge: Violazione degli artt.3 e 97 della Costituzione; Violazione degli artt.2, 32, 64 e 66 del D.lgvo n.163/2006; Eccesso di potere per illogicità, ingiustizia manifesta, omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione;

2) Violazione di legge: Violazione degli artt.3 e 97 della Costituzione; Violazione degli artt.2, 32, 54, 55, 56 e 57 del D.lgvo n.163/2006; Eccesso di potere per sviamento, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta, difetto di istruttoria, omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione;

3) Violazione di legge: Violazione degli artt.3 e 97 della Costituzione, Violazione degli artt.2, 32 e 57 del D.lgvo n.163/2006; Violazione dell'art.3 della L. n.241/1990; Eccesso di potere per disparità di trattamento e per ingiustizia manifesta, difetto di istruttoria e per motivazione insufficiente e contraddittoria;

4) Violazione di legge: Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione; Violazione degli artt.2 e 27 del d.lgvo n.163/2006; Eccesso di potere per disparità di trattamento e per ingiustizia manifesta, per omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione sotto altro profilo.

Si sono costituite sia ACI GLOBAL che Telecom Italia spa prospettando in primis il difetto di giurisdizione dell'adito Tribunale nonchè l'inammissibilità del proposto gravame e contestando nel merito la fondatezza delle dedotte doglianze.

Alla pubblica udienza dell'8 luglio 2015 il ricorso è stato assunto in decisione.

In ordine logico deve essere per prima esaminata l'eccezione con cui entrambe le parti resistenti hanno prospettato il difetto di giurisdizione dell'adito Tribunale.

Al riguardo è stata contestata la fondatezza del presupposto (natura di organismo di diritto pubblico di ACI Global) in base al quale la società ricorrente ha ritenuto che la controversia in questione rientrava nella giurisdizione del giudice amministrativo.

In merito il Collegio sottolinea che:

a) una società di capitali può essere qualificata come organismo di diritto pubblico solamente se ricorrono cumulativamente le seguenti tre condizioni:

a1) che la suddetta società abbia personalità giuridica;

a2) che sia stata istituita per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;

a3) che l'attività della stessa sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure che la sua gestione è soggetta al controllo di questi ultimi oppure che il suo organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico;

b) in ordine alla sussistenza del requisito di cui al punto a2) la giurisprudenza sia comunitaria che nazionale, minuziosamente richiamata da entrambe le parti resistenti, ha affermato il principio che costituiscono bisogni generali aventi carattere non industriale o commerciale quei bisogni che sono soddisfatti in modo diverso dall'offerta di beni o servizi sul mercato, per cui in definitiva è necessario che l'attività propria di una società di capitali al fine di riconoscere a quest'ultima la natura di organismo di diritto pubblico deve essere svolta in un mercato non concorrenziale.

Ciò chiarito, nella fattispecie in questione è dato individuare che:

1) la stazione appaltante è attiva nei seguenti settori:

- trasporto anche mediante noleggio;

- trasporto sanitario;

- pulizia di strade ed autostrade;

- assistenza medica;

- organizzazioni di viaggi;

- servizi di soccorso stradale;

2) è pacifico che in nessuno dei settori de quibus ACI Global è titolare di un diritto di esclusiva;

3) più specificatamente per quanto concerne il soccorso stradale è altrettanto pacifico che tale servizio è svolto da una pluralità di soggetti, debitamente autorizzati, in concorrenza tra di loro.

Ne discende de plano che poichè nel comparto del soccorso stradale sussiste un mercato concorrenziale, l'ACI Global non poteva in alcun modo essere considerata un organismo di diritto pubblico.

Nè a radicare la giurisdizione dell'adito Tribunale è conferente il richiamo effettuato dalla società ricorrente all'art.32, lett.c) del D.lgvo n.163/2006 il quale prevede che le disposizioni del codice degli appalti si applicano " ai lavori, servizi, forniture affidati dalle società con capitale pubblico, anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza".

Al riguardo è sufficiente evidenziare che Aci Global produce una serie di servizi, quale il servizio di soccorso stradale, destinati ad essere collocati sul mercato in regime di concorrenza.

Nè da ultimo a giustificare la giurisdizione dell'adito Tribunale è sufficiente il richiamo operato dalla società ricorrente al Manuale delle procedure operative negoziali adottato dall'ACI che obbligherebbe le società controllate da ACI che abbiano stipulato con la stessa convenzioni per la gestione di determinati servizi all'espletamento di procedure pubbliche.

In disparte la circostanza che si tratterebbe di una sorta di autovincolo in nessun modo in grado, in assenza dei presupposti previsti dalla normativa in materia, a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo, il Collegio osserva, in linea con quanto evidenziato da entrambe le parti ricorrenti, che:

- l'invocata disposizione si applica soltanto alle società strumentali e alle società in house di ACI che realizzano la parte più importante della loro attività con l'ente controllante;

- ACI Global rende i propri servizi direttamente al pubblico e non a favore dell'ente controllante.

Ciò considerato, il ricorso deve dunque essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione e lo stesso, ai sensi dell’art. 11 del codice di rito, potrà essere riproposto dinanzi al giudice ordinario entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente pronuncia.

Le spese di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III quater, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 4035 del 2015, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Indica, quale giudice munito di giurisdizione, il giudice ordinario dinanzi al quale la domanda potrà essere riproposta nel termine indicato in motivazione.

Condanna la società ricorrente al pagamento, in parti uguali, a favore di ACI Global spa e di Telecom Italia spa, delle spese del presente giudizio, liquidate in complessivi Euro 10.000,00 (Euro diecimila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Linda Sandulli,           Presidente

Giuseppe Sapone,       Consigliere, Estensore

Alessandro Tomassetti,          Consigliere

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/07/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)