N. 11249/2015 REG.PROV.COLL.

N. 04388/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4388 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

ECO.CAR. Srl, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo RTI con l’impresa GESAM srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Giojelli e Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

contro

Comune di Anzio, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Lilli, con domicilio eletto presso Francesco Lilli in Roma, via di Val Fiorita n. 90;

U.T.G. - Prefettura di Roma, in persona del Prefetto p.t.;

Ministero dell'Interno, in persona del Ministro p.t.;

rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato presso cui sono legalmente domiciliati in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti di

Camassambiente Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Manzi e Francesco Silvio Dodaro, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via F. Confalonieri n. 5;

per l'annullamento,

previa sospensione,

- quanto al ricorso introduttivo:

della determinazione del Comune di Anzio, U.O. Ambiente e Sanità n. 37 del 17 marzo 2015, avente ad oggetto: “Servizio di igiene urbana e servizi accessori per la raccolta differenziata - revoca aggiudicazione definitiva del 19 febbraio 2015 - Costituenda ATI Ecocar s.r.l. GESAM s.r.l.”;

della determinazione n. 43 del 17 marzo 2015, con la quale è stato aggiudicato definitivamente l’appalto del servizio di igiene urbana del Comune di Anzio alla Ditta Camassambiente S.p.A.;

di tutti gli ulteriori atti e provvedimenti indicati in epigrafe e in particolare del provvedimento interdittivo antimafia dell’UTG di Roma n. 137444/Area 1 bis/O.S.P. del 16 giugno 2014, della nota prot. n. 157555/Area 1 O.S.P. del 9 luglio 2014 di conferma di quest’ultimo e della nota del 25 febbraio 2015 in cui si afferma che il provvedimento n. 137444 del 16 giugno 2014 “ha significato che nei confronti della società ECO.CAR. s.r.l. … sussistono tentativi di infiltrazione mafiosa da parte della criminalità organizzata”;

- quanto ai motivi aggiunti:

della determinazione del Comune di Anzio, U.O. Ambiente e Sanità, n. 107 del 20 maggio 2015, avente ad oggetto: “affidamento del servizio di igiene urbana e servizi accessori per la raccolta differenziata dei rifiuti – Ditta Camassambiente s.p.a.”;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Anzio, U.T.G. - Prefettura di Roma, Ministero dell'Interno e Camassambiente s.p.a.;

Visto il ricorso incidentale proposto da Camassambiente s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 luglio 2015 il Consigliere Antonella Mangia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Attraverso l’atto introduttivo del presente giudizio, notificato in data 3 aprile 2015 e depositato in medesima data, la ricorrente, in proprio e nella qualità di mandataria della costituenda associazione temporanea di imprese con l’impresa Gesam s.r.l., impugna la determinazione n. 37 con cui, in data 17 marzo 2015, il Comune di Anzio ha disposto la revoca dell’aggiudicazione definitiva in precedenza disposta a favore della predetta dell’“affidamento del servizio di igiene urbana e servizi accessori per la raccolta differenziata” e tutti gli atti ad essa presupposti, tra cui il provvedimento interdittivo antimafia dell’UTG di Roma n. 137444/Area 1 Bis/O.S.P. del 16 giugno 2014, oggetto di successiva conferma con note del 9 luglio 2014 e 25 febbraio 2015.

In particolare, la ricorrente espone quanto segue:

- in esito alla partecipazione, “nella qualità di mandataria” di una costituenda ATI con la Gesam s.r.l., alla gara indetta dal Comune di Anzio per l’affidamento del servizio su indicato, con determinazione dirigenziale del 19 febbraio 2015, n. 30, il citato Comune disponeva a favore di quest’ultima l’aggiudicazione definitiva, “fatta salva la decadenza nell’ipotesi di risultanze negative riguardo l’informativa antimafia ed alla regolarità fiscale”;

- acquisita l’informativa del 16 giugno 2014, con cui la Prefettura di Roma dava conto della sussistenza di tentativi di “infiltrazione mafiosa” in ragione della detenzione da parte della ECO.CAR. del 40% della società consortile Marcianese Servizi “unitamente alla Ditta Paciello, a sua volta, titolare del 60%”, con determinazione n. 37 del 2015 il Comune procedeva alla revoca dell’aggiudicazione e, con ulteriore provvedimento (la determinazione n. 43 del 2015), aggiudicava il servizio alla Camassambiente spa, seconda graduata, senza, tra l’altro, tenere per nulla conto dell’avvenuta sospensione da parte di questo Tribunale dell’interdittiva de qua con ordinanza n. 6643 del 22 dicembre 2014 nonché delle sentenze del TAR della Campania nn. 6066/2014, 6067/2014, 6068/2014 e 6069/2014 di annullamento dell’interdittiva emessa dalla Prefettura di Caserta nei confronti della Ditta Paciello, adeguatamente rappresentati.

Avverso tali provvedimenti la ricorrente, pertanto, insorge deducendo – in sintesi - i seguenti motivi di diritto:

- difetto di istruttoria, falsa rappresentazione della realtà, violazione del principio di buona fede e dell’art. 94 del d.lgs. n. 159 del 2011;

- violazione dell’art. 11 del d.lgs. n. 163 del 2006;

- illegittimità derivata dei provvedimenti del Comune di Anzio dalla illegittimità della interdittiva della Prefettura di Roma per violazione dell’art. 12 del D.P.R. n. 252 del 1998, prima, e degli artt. 37, commi 18 e 19, e 95 del D.Lgs. n. 159 del 2011, poi, (atteso che “la semplice partecipazione in A.T.I. o in consorzio con imprese interdette non è circostanza di fatto idonea e sufficiente a generare una automatica contaminazione, ben potendosi recidere il nesso associativo, sostituendo addirittura l’impresa interdetta e conservando il contratto pubblico con la P.A.”), a sua volta illegittima per illegittimità derivata dall’illegittimità dell’interdittiva della Prefettura di Napoli, già riconosciuta dal TAR della Campania.

Con atto depositato in data 14 aprile 2015 si sono costituiti l’U.T.G. Roma e il Ministero dell’Interno, i quali hanno prodotto in date 20 aprile 2015 e 7 maggio 2015 documenti e una memoria con cui hanno espresso dubbi circa la competenza del TAR adito, hanno prospettato la sussistenza di circostanze atte a determinare la sospensione necessaria ex art. 295 c.p.c. in ragione della pendenza dell’appello al Consiglio di Stato per l’annullamento delle sentenze del TAR della Campania e, ancora, affermato di aver proceduto nel pieno rispetto dell’art. 85, comma 2, del d.lgs. n. 159 del 2011, inerente le società consortili.

Con atto depositato in data 16 aprile 2015 si è, altresì, costituita la controinteressata CAMASSAMBIENTE s.p.a., la quale – nel prosieguo e precisamente in date 20 aprile 2015, 11 maggio 2015, 27 maggio 2015, 20 giugno 2015 e 24 giugno 2015 – ha prodotto scritti difensivi e memorie con cui ha sostenuto la correttezza dell’operato delle Amministrazioni resistenti, adducendo – in particolare - che l’ordinanza n. 6643 del 2014, resa nel giudizio R.G. n. 14614 del 2014, ha esclusivamente congelato il commissariamento della ECO.CAR. e le sentenze del TAR della Campania non sono “affatto passate in giudicato” e, anzi, sono state appellate innanzi al Consiglio di Stato, e, ancora, rappresentando che la situazione è complessa per una serie di ulteriori rapporti e collegamenti con partner interessati da “vicende opache” sicchè “non è .. scontato che l’informativa negativa del 25/2/2015 si basi esclusivamente sui fatti della soc. Alba Paciello”.

Con atto depositato in data 20 aprile 2015 si è, poi, costituito il Comune di Anzio, il quale – nel contempo - ha evidenziato la doverosità delle iniziative assunte anche in ragione della circostanza che la nota con cui la Prefettura ha comunicato la sussistenza di un provvedimento interdittivo nei confronti della ricorrente – risalendo al 25 febbraio 2015 - è successiva a tutte le decisioni giurisdizionali prodotte da ques’ultima.

In data 21 aprile 2015 la controinteressata ha depositato ricorso incidentale per l’annullamento delle determinazioni dirigenziali del Comune di Anzio nn. 37 e 43 e i relativi atti presupposti.

In particolare, la controinteressata ha eccepito l’inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse in quanto l’ATI ECOCAR – GESAM “avrebbe dovuto essere esclusa” per i seguenti motivi:

1) VIOLAZIONE DELL’ART. 42 DEL D.LGS. N. 163/06. VIOLAZIONE DELLA LEX SPECIALIS DI GARA. VIOLAZIONE DELLA PAR CONDICIO. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA (VIOLAZIONE DELL’ART. 48 D.LGS. N. 163/06), TRAVISAMENTO ERRONEITA’ DI PRESUPPOSTO, atteso che l’ATI in questione non ha gestito nel triennio 2011-2012 e 2013 “almeno due centri comunali di raccolta (in sigla CCR) di cui almeno 1 in un ente locale di minimo 50.000 abitanti”;

2) VIOLAZIONE ART. 49 D.LGS. N. 163/06 E ART. 88 DPR 207/2010. VIOLAZIONE DELLA LEX SPECIALIS DI GARA E DEL PRINCIPIO DELLA PAR CONDICIO. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO D’ISTRUTTORIA (VIOLAZIONE ART. 48 D.LGS. N. 163/06), TRAVISAMENTO ERRONEITA’ DI PRESUPPOSTO. INVALIDITA’/INEFFICACIA/NULLITA’/ILLEGITTIMITA’ DELL’AVVALIMENTO (E DEL RELATIVO CONTRATTO TRA ECOCAR E SAGER).

3) VIOLAZIONE ART. 42 D.LGS. N. 163/06. VIOLAZIONE DELLA LEX SPECIALIS DI GARA. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA PAR CONDICIO. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA (VIOLAZIONE ART. 48 D.LGS. N. 163/06), TRAVISAMENTO ERRONEITA’ DI PRESUPPOSTO, tenuto conto che la SAGER possedeva requisiti differenti da quelli richiesti dall’art. 9 del disciplinare di gara, non avendo mai svolto servizi analoghi a quelli oggetto della gara di Anzio né il servizio di raccolta rifiuti “porta a porta”.

4) VIOLAZIONE ARTT. 86-87 D.LGS. N. 163/06. VIOLAZIONE DELL’ART. 26 D.LGS. N. 81/08. OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI DI SICUREZZA AZIENDALI. VIOLAZIONE DELLA LEX SPECIALIS DI GARA. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA PAR CONDICIO. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA, TRAVISAMENTO ERRONEITA’ DI PRESUPPOSTO.

5) IN VIA GRADATA SI ECCEPISCE L’INCONGRUITA’ DELL’OFFERTA DELL’ATI ECOCAR-GESAM, atteso che, nell’eventualità i 7.000 euro indicati “fossero effettivamente i costi annuali della sicurezza aziendale”, si tratterebbe di una somma “irrisoria rispetto alle 143 unità lavorative che l’ATI si è impegnata ad assumere”.

6) INCONGRUITA’ DELL’OFFERTA DELL’ATI ECOCAR-GESAM. ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO, ERRONEITA’ DI PRESUPPOSTO, DIFETTO DI ISTRUTTORIA. MOTIVAZIONE PERPLESSA ED APPARENTE. VIOLAZIONE DI LEGGE. CONTRADDITTORIETA’, ILLOGICITA’ E SPROPORZIONE DELLE VALUTAZIONI DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE, posto che l’offerta tecnica dell’ATI ECOCAR – GESAM ha conseguito il punteggio di 70/70 punti, con una distanza di ben 28 punti dalla seconda in graduatoria, del tutto ingiustificato ove si tenga conto dei mezzi e delle attrezzature offerti dalle partecipanti.

Con memorie prodotte in data 11 maggio 2015 il Comune di Anzio e la ricorrente hanno confutato la fondatezza delle censure formulate dalla controinteressata, affermando – in sintesi – che: - l’ATI ECO.CAR. srl era indiscutibilmente in possesso del requisito dell’espletamento di “almeno due CCR”, da riferire all’intero triennio; - il contratto di avvalimento risulta conforme alla disciplina di legge; - il riferimento a “servizi analoghi” non equivale a “servizi identici”, sicché i contratti allegati dalla SAGER, aventi ad oggetto servizi di raccolta stradale a cassonetto di rifiuti indifferenziati e di raccolta porta a porta di rifiuti indifferenziati, erano pienamente idonei a dimostrare il possesso dei requisiti richiesti; - la verifica dell’anomalia è stata correttamente espletata, così come si trae anche dalla valutazioni riportate nel verbale n. 9 del 13 gennaio 2015 della Commissione di gara.

2. In data 27 maggio 2015 la ricorrente ha depositato “motivi aggiunti”, proposti per l’annullamento, previa sospensiva, della determinazione n. 107 con cui, in data 20 maggio 2015, il Comune di Anzio ha deciso di confermare l’efficacia del verbale di consegna di somma urgenza del 30 marzo 2015 e, per l’effetto, di affidare a Camassambiente S.p.a. il servizio nonché di procedere alla consegna anticipata del servizio alla medesima in data 1° giugno 2015 e alla stipula del contratto di appalto.

A tale fine la ricorrente ha espressamente riformulato le censure già denunciate.

In ultimo ha, altresì, chiesto il risarcimento del danno in forma specifica “per il conseguimento dell’aggiudicazione e per il subentro nel contratto (ove stipulato)” e, in via subordinata, il risarcimento del danno per equivalente.

3. Alla camera di consiglio del 24 giugno 2015, con ordinanza n. 2640 del 2015 la Sezione ha accolto la domanda cautelare nei termini formalmente richiesti dalla ricorrente, ossia “ai soli fini” di evitare la stipula del contratto, e ha dato, altresì, atto della rinuncia delle parti costituite ai termini a difesa, “inerenti la trattazione nel merito anche dell’impugnativa proposta con i .. motivi aggiunti” all’udienza pubblica già fissata per il 15 luglio 2015.

A seguito della produzione di ulteriori scritti difensivi e documenti, tra cui copia del dispositivo della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, n. 3247/2015, di accoglimento degli appelli proposti avverso le sentenze del TAR della Campania nn. 6066, 6067, 6068 e 6069 del 2014, il ricorso è stato, dunque, trattenuto in decisione alla indicata udienza pubblica del 15 luglio 2015.

DIRITTO

1. Come esposto nella narrativa che precede, la ricorrente, in proprio e nella qualità di mandataria di un’ATI costituenda con la società Gesam, lamenta l’illegittimità dei provvedimenti con cui il Comune di Anzio ha proceduto alla revoca dell’aggiudicazione definitiva del “servizio di igiene urbana e servizi accessori per la raccolta differenziata” disposta a favore dell’indicata associazione e, conseguentemente, aggiudicato il servizio de quo alla Camassambiente s.p.a., “seconda graduata”.

Nel corso del giudizio, la società Camassambiente ha proposto “ricorso incidentale”, diretto precipuamente a contestare la mancata esclusione della ricorrente alla gara.

1.1. Ciò detto, il Collegio - tenuto anche conto delle svariate eccezioni sollevate dalle parti resistenti - ravvisa la necessità di rilevare, in via preliminare, quanto segue:

- nella piena consapevolezza dei principi statuiti dal Consiglio di Stato, Ad. Plen., con la sentenza 30 gennaio 2014, n. 7, le peculiarità del caso – consistenti precipuamente nell’interesse della ricorrente alla conservazione o, meglio, al riacquisto della propria posizione soggettiva di aggiudicataria della procedura espletata dal Comune di Anzio per l’affidamento del servizio di cui sopra, negativamente incisa dall’Amministrazione mediante l’adozione dei provvedimenti impugnati – inducono a riscontrare valide ragioni per procedere alla trattazione prioritaria del ricorso principale e dei motivi aggiunti in seguito proposti, atteso che si tratta di impugnative strettamente connesse alla partecipazione alla gara dell’ATI dichiarata aggiudicataria, ossia di impugnative comunque riguardanti la legittimazione o meno di quest’ultima al mantenimento della titolarità della posizione in precedenza acquisita, da effettuare in relazione alla violazione di doveri o obblighi sanzionati a pena di inammissibilità, decadenza o esclusione;

- alcun dubbio sussiste in ordine alla competenza del Tribunale adito, atteso che oggetto di gravame sono essenzialmente determinazioni assunte del Comune di Anzio, basate, tra l’altro, su un atto presupposto adottato dalla Prefettura di Roma (rectius: provvedimento interdittivo antimafia dell’UTG di Roma n. 137444/Area 1Bis/O.S.P. del 16 giugno 2014);

- non sono riscontrabili ragioni di sospensione del giudizio, ai sensi dell’art. 295 c.p.c., specie ove si consideri che il giudizio di appello instaurato per l’annullamento delle sentenze del TAR della Campania nn. 6066, 6067, 6068 e 6069 del 2014 risulta ormai concluso, così come dimostrato dalla documentazione prodotta agli atti e, in particolare, dal dispositivo del Consiglio di Stato n. 3247 del 26 giugno 2015;

2. Il ricorso principale e i motivi aggiunti in seguito proposti - ammissibili e tempestivi, atteso che, come già precisato, investono primariamente determinazioni dirigenziali adottate del Comune di Anzio riguardanti l’espletamento del servizio di igiene urbana e servizi accessori per la raccolta differenziata, in esito alla procedura di gara indetta con la determinazione n. 16 del 31 gennaio 2014 - sono fondati e, pertanto, vanno accolti per le ragioni di seguito indicate.

2.1. Come già in precedenza ricordato, la ricorrente si duole, tra l’altro, dell’illegittimità dei provvedimenti impugnati, adottati dal Comune di Anzio, per illegittimità derivata dall’illegittimità della informativa della Prefettura di Roma del 16 giugno 2014 per i vizi di carenza di istruttoria e di motivazione, in quanto sostiene che la citata Prefettura, “in difetto di qualsiasi autonomo accertamento istruttorio” sul conto della predetta, “ha ritenuto di poter inferire la prognosi interdittiva, in via diretta ed automatica, dall’informativa assunta in danno di altre imprese (Alba Paciello e Marcianise Servizi)”.

Tale censura è meritevole di positivo riscontro.

Al riguardo, preme ricordare - per spirito di completezza – che una censura connotata dal medesimo contenuto risulta essere stata già formulata dalla ricorrente anche nel giudizio instaurato con il ricorso n. 10594 del 2014, proposto per l’annullamento della determinazione n. 123 del 2014 con cui il Comune di Gaeta – sulla base della medesima interdittiva della Prefettura di Roma del 16 giugno 2014 – aveva disposto a danno della ricorrente la revoca del servizio di gestione dei rifiuti.

In tale occasione la censura de qua non è stata, però, oggetto di specifica e accurata valutazione, atteso che – ai fini dell’accoglimento del gravame – la Sezione ha ritenuto sufficiente prendere atto dell’intervenuto annullamento ad opera del TAR della Campania dell’interdittiva antimafia dell’UTG di Caserta del 18 aprile 2014, riguardante la Ditta Alba Paciello (cfr. sentenza n. 9412 del 2015).

Più in particolare, la Sezione ha sì ravvisato il difetto di istruttoria e di motivazione ma precipuamente in ragione della circostanza che l’informativa della Prefettura di Roma fosse stata resa sulla base della mera constatazione che la ricorrente deteneva il “40% delle quote” in una società consortile nei cui confronti era stato adottato un provvedimento interdittivo in ragione del possesso da parte della Ditta Alba Paciello, “destinataria di provvedimento interdittivo antimafia”, del restante 60% delle quote nella medesima società, sicchè – venuto meno quest’ultimo provvedimento – sono stati rilevati validi elementi per pervenire alla conclusione che l’interdittiva impugnata risultasse priva di “un autonomo, adeguato supporto motivazionale e, correlativamente, di un’idonea istruttoria in ordine all’effettiva esistenza di rischi di contaminazione mafiosa” e, conseguentemente, per riconoscere l’illegittimità dell’interdittiva dell’U.T.G. di Roma per illegittimità derivata dalla interdittiva in danno della ditta Alba Paciello.

Ciò premesso, risulta evidente che, con l’intervento in data 26 giugno 2015 della decisione n. 3247 del 2015 del Consiglio di Stato di annullamento delle sentenze del TAR della Campania, emessa a seguito dei ricorsi proposti dalla Ditta Alba Paciello, la situazione è cambiata, avendo il provvedimento interdittivo dell’U.T.G. di Caserta acquisito nuovamente validità e efficacia.

In ragione di tale constatazione, il Collegio ravvisa, dunque, la necessità di esaminare il sistema delle interdittive c.d. “a cascata”.

A tale fine, ritiene opportuno ricordare che:

- l’art. 83 del d.lgs. n. 159 del 2011 prevede che, tra gli altri, le stazioni appaltanti “devono acquisire la documentazione antimafia di cui all’art. 84 prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici”;

- la documentazione di cui all’art. 84 “è costituita dalla comunicazione antimafia e dall’informazione antimafia”;

- in particolare, “l’informazione antimafia consiste nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67, nonché, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 91, comma 6, nell’attestazione della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate indicati nel comma 4”;

- il successivo art. 85, al comma 2, lett. b, espressamente invocato dall’Amministrazione statale resistente a supporto della correttezza del proprio operato in sede di adozione del provvedimento interdittivo del 16 giugno 2014 (cfr. memoria depositata in data 7 maggio 2015), dispone, poi, che la documentazione antimafia deve riferirsi “per le società di capitali anche consortili…. al legale rappresentante e agli eventuali altri componenti l’organo di amministrazione, nonché a ciascuno dei consorziati che nei consorzi e nelle società consortili detenga una partecipazione superiore al 10 per cento oppure detenga una partecipazione inferiore al 10 per cento e che abbia stipulato un patto parasociale riferibile a una partecipazione pari o superiore al 10 per cento, ed ai soci o consorziati per conto dei quali le società consortili o i consorzi operino in modo esclusivo nei confronti della pubblica amministrazione”.

In proposito, la giurisprudenza ha avuto modo di precisare quanto segue:

- la prescrizione di cui all’art. 85, di rilevanza in questa sede anche per espressa ammissione dell’Amministrazione statale resistente, mira essenzialmente a garantire l’affidabilità del consorzio, tanto che è possibile operare la sterilizzazione dell’efficacia interdittiva riguardante imprese consorziate mediante l’estromissione o la sostituzione di quest’ultime, con chiaro effetto liberatorio nei confronti delle altre imprese riunite (cfr., da ultimo, C.d.S., Sez. III, n. 599 del 5 febbraio 2015);

- tenuto conto di tale precisazione ma anche delle peculiarità che connotano le informative interdittive, tipiche misure cautelari di polizia che svolgono un delicato ruolo di salvaguardia nella prevenzione di pericoli di inquinamento mafioso “tanto che viene colpito, col divieto di intrattenere rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione, il mero tentativo di infiltrazione nella gestione dell’impresa”, la possibilità di un tentativo di infiltrazione a cascata - da intendere nel senso di presunzione assoluta di fenomeni di ingerenza mafiosa nei riguardi di imprese terze soltanto perché in qualche modo associate a differenti imprese, colpite dall’interdittiva – si profila inaccettabile perché “renderebbe anticipata, sino ad apparire gravemente lesiva della libertà d’impresa, la prevenzione del fenomeno mafioso che le interdittive prefettizie attuano in via cautelare, mediante una valutazione che è già indiziaria e meramente probabilistica” (cfr. TAR Calabria, Sez. Staccata di Reggio Calabria, n. 1324 del 2010);

- ciò – del resto – trova conferma nel disposto dell’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006, il quale, ai commi 18 e 19, stabilisce che, nei casi previsti dalla normativa antimafia, “la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario”, “riservando all’Amministrazione il potere di recedere” al caso in cui “l’operatore economico” subentrante “non abbia i necessari requisiti di qualificazione per portare a compimento il rapporto” (cfr. TAR Calabria, sentenza già citata).

In ragione di quanto riportato, il Collegio osserva che:

- come si trae dal provvedimento della Prefettura di Roma del 16 giugno 2014, la sussistenza di “situazioni relative a tentativi di infiltrazione mafiosa previste dal D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159” è desunta o, meglio, rilevata esclusivamente sulla base della circostanza che la società ECO.CAR. è “società consorziata che detiene il 40% delle quote della società consortile MARCIANISE SERVIZI A. R.L.”, destinataria di provvedimento interdittivo antimafia “in quanto, dalla complessiva valutazione degli elementi istruttori acquisiti e considerato che la Ditta Paciello Alba, società consorziata che detiene il 60% delle quote della Società Consortile Marcianise Servizi a r.l., risulta destinataria di provvedimento interdittivo antimafia da parte della Prefettura di Caserta in data 18/04/2014, sono state ritenute sussistenti, allo stato, le situazioni relative a tentativi di infiltrazione mafiosa”;

- lo stesso provvedimento – nel prosieguo – si limita a rappresentare elementi e dati afferenti la Ditta Alba Paciello e la carica ricoperta dal figlio di quest’ultima, il sig. Roviello Pietro, di “consigliere nella società Consortile Marcianise Servizi a r.l.”;

- in definitiva, il provvedimento de quo non offre alcuna indicazione specifica in ordine alla ricorrente ECO.CAR., se non quella della titolarità di quote nell’indicato Consorzio;

e, pertanto, ritiene doveroso pervenire alla conclusione che si tratti di una decisione assunta dalla Prefettura di Roma in carenza di un’adeguata istruttoria nonché priva di una sufficiente motivazione.

In altri termini:

- sussistono valide ragioni per affermare che l’informativa di cui si discute non sia riconducibile nell’ambito di operatività dell’art. 85, comma 2, lett. b, del d.lgs. n. 159 del 2011, invocato dal Ministero dell’Interno, il quale – in quanto inerente, come già segnalato, alla verifica antimafia “per le società di capitali anche consortili” – appare inidoneo a legittimare in via automatica l’adozione di informative antimafia nei confronti di ulteriori imprese soltanto in ragione della circostanza che quest’ultime rivestono la qualifica di “consorziate”;

- ciò detto, il provvedimento in esame avrebbe dovuto scaturire da un diverso, autonomo accertamento istruttorio, atto a dare conto di effettivi tentativi di infiltrazione mafiosa a carico della ECO.CAR., offrendone, tra l’altro, idonea rappresentazione.

Preso atto che ciò non è avvenuto, il provvedimento de quo è da ritenere illegittimo, con conseguente illegittimità dei provvedimenti in seguito adottati dal Comune di Anzio esclusivamente sulla base di esso.

A una differente conclusione non possono – del resto – condurre i diversi e ulteriori “fatti” indicati dalla controinteressata nella memoria depositata in data 20 aprile 2015, atteso che il giudice amministrativo è chiamato a pronunciarsi esclusivamente sulla base di quanto riportato nei provvedimenti impugnati e in quest’ultimi i fatti di cui trattasi non risultano affatto riportati, tanto che anche l’Amministrazione statale, nei propri scritti difensivi, si limita a disquisire sui rapporti e sui collegamenti della ditta Alba Paciello.

In sintesi, quanto in precedenza riportato è sufficiente per l’accoglimento del ricorso principale e dei motivi aggiunti in seguito proposti, con assorbimento delle ulteriori censure formulate (precisando – a scanso di ogni eventuale equivoco – che è comunque chiara e indiscussa la piena facoltà del Ministero dell’Interno di procedere all’adozione nei confronti della ECO.CAR. di ulteriori iniziative sulla base di autonomi e specifici accertamenti che rivelino la sussistenza delle condizioni prescritte dal d.lgs. n. 159 del 2011)..

3. Stante la fondatezza dei gravami proposti dalla ricorrente principale, permane l’interesse della controinteressata alla definizione del ricorso incidentale, ovviamente nei limiti dei motivi di diritto in esso specificamente riportati (e, dunque, senza rilievo alcuno di ulteriori profili di illegittimità rappresentati nella memoria depositata dalla stessa controinteressata in data 11 maggio 2015, non oggetto di specifica notificazione, connotati – in linea con le osservazioni del Comune di Anzio di cui alla memoria prodotta in data 26 giugno 2015 – da un inequivoco carattere innovativo).

Al riguardo, il Collegio ritiene di poter soprassedere sulle eccezioni di inammissibilità e irricevibilità sollevate dalla ricorrente principale (cfr., tra le altre, memoria depositata in data 4 luglio 2015), atteso che tale impugnativa è infondata e, pertanto, va respinta per le seguenti ragioni:

- la formulazione del punto III.2.3. “Capacità Tecnica” del bando di gara, al pari del punto 9 del Disciplinare di Gara, imponeva, a pena di esclusione, l’avvenuto svolgimento “nel triennio 2011-2012-2013” di servizi analoghi, individuati, tra l’altro, nella “gestione di almeno 2 (due) centri comunali di raccolta di cui almeno 1 (uno) in un Amministrazione/Ente Locale di minimo 50.000 (cinquantamila) abitanti”. Posto che – anche nel rispetto del principio del favor partecipationis che presiede le gare pubbliche - non si ravvisano elementi per ritenere che il requisito de quo dovesse essere riferito a ciascuno degli anni indicati (con connessa rilevanza, quindi, dell’attività espletata nell’intero triennio), la documentazione prodotta dimostra inequivocabilmente che l’ATI aggiudicataria era in possesso del requisito in esame;

- il contratto di avvalimento stipulato dalla SAGER e dalla ECO.CAR. risulta redatto in osservanza di quanto disposto dall’art. 49 del D.Lgs. n. 163 del 2006 e dall’art. 88 del D.P.R. n. 207/2010, tenuto conto che offre un’esaustiva rappresentazione dei mezzi e delle risorse messe a disposizione dell’ausiliata, atta – in quanto tale – a salvaguardare ovvero a garantire il corretto espletamento del servizio anche in virtù dell’espressa assunzione da parte dell’impresa ausiliaria della “responsabilità solidale con l’Impresa ausiliata nei confronti della Stazione appaltante, relativamente alle prestazioni oggetto del contratto” (cfr., tra le altre, C.d.S., 27 aprile 2015, n. 2063), mediante, tra l’altro, espresso riferimento a specifiche prescrizioni del bando e del disciplinare di gara, il quale si presta – di per sé – a ben configurare i requisiti oggetto del contratto, in linea con i requisiti prescritti;

- sempre in relazione all’impresa ausiliaria SAGER, meritano condivisione, ancora, le considerazioni delle parti resistenti riguardanti la sussistenza in capo a tale impresa dei requisiti di cui ai punti 9.1.d.b. e 9.1.d.c. del disciplinare di gara, atteso il riferimento in quest’ultimo a “servizi analoghi” – da intendere come servizi attinenti allo stesso settore dell’appalto da aggiudicare - e non a “servizi identici”, nel rispetto del già richiamato favor partecipationis e, dunque, della concorrenza;

- per quanto attiene alla denuncia afferente la mancata indicazione dei costi della sicurezza aziendali, è, poi, doveroso rilevare che, nell’offerta economica dell’aggiudicataria ATI ECO.CAR. – Gesam, è espressamente riportata la somma di € 7.067,80 a titolo di “costo annuo relativo alla sicurezza della propria organizzazione”;

- in ogni caso, anche volendo ritenere sussistente – in linea con quanto sostenuto dalla ricorrente incidentale Camassambiente s.p.a. – un’effettiva omissione da parte della ECO.CAR. dell’espressa indicazione dei “costi della sicurezza aziendali” o c.d. “propri” (in ragione dell’identificazione della somma su indicata con gli “oneri della sicurezza da interferenza”), non si riscontrano motivi giuridici validi per discostarsi dall’orientamento, assunto anche da questo Tribunale, secondo il quale la sentenza del Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 3 del 2015, debba essere interpretata nel senso che “nelle procedure ad evidenza pubblica la regola di specificazione (o separata indicazione) dei costi di sicurezza, ai sensi degli articoli 86 e 87 del decreto legislativo n. 163 del 2006, opera in via primaria nei confronti delle amministrazioni aggiudicatrici in sede di predisposizione delle gare di appalto e di valutazione dell’anomalia, con la conseguenza che l’assenza di scorporo nel quantum fin dalla fase di presentazione dell’offerta non può risolversi in causa di esclusione dalla gara, anche alla luce dei criteri di tassatività delle cause espulsive previsti dall’art. 46, comma 1 bis, del medesimo codice”, assumendo – per tali motivi - coerentemente rilevanza esclusivamente nell’ambito del sub procedimento di verifica dell’anomalia (cfr., da ultimo, Sez. I ter, n. 11096 dell’8 giugno 2015, in cui si richiamano, tra l’altro, C.d.S., Sez. V, 2 ottobre 2014, n. 4907 e C.d.S., Sez. III, 4 marzo 2014, n. 1030);

- divenendo doveroso valutare – in ragione di quanto detto - le censure inerenti la verifica della congruità dell’offerta presentata dall’ATI ECO.CAR. – Gesam, non emergono elementi validi e concreti che possano condurre ad una condivisione di esse, tenuto conto – oltre dei limiti che connotano il sindacato del giudice amministrativo in materia – che la documentazione prodotta agli atti rivela in termini inequivoci che la Commissione di gara non ha “sorvolato” sulle voci di costo indicate, bensì ha proceduto a un’accurata valutazione, inerente, tra l’altro, i già indicati costi della sicurezza c.d. aziendali mediante l’ammissione anche di un’ipotesi di computo “all’interno dei costi generali” (con connessa, ragionevole esclusione di una pedissequa identificazione di quest’ultimi con i circa 7.000 Euro di cui sopra – cfr. verbale n. 9);

- sempre in relazione alle censure inerenti la congruità dell’offerta dell’ATI ECO.CAR. – GESAM, è da rilevare, ancora, l’inammissibilità per carenza di interesse delle doglianze concernenti il particolare divario (pari ad almeno 28 punti) intercorrente tra i punteggi conseguiti dall’offerta tecnica formulata dalla citata ATI e quelli assegnati alle offerte tecniche delle altre concorrenti, atteso che anche l’eventuale condivisione di esse non risulterebbe idonea a comprovare non soltanto che il distacco avrebbe dovuto essere inferiore, bensì che le imprese di cui si discute avrebbero meritato punteggi diversi, utili a determinare un diverso esito della gara (in particolare, il posizionamento della Camassambiente S.p.A. al primo posto della graduatoria definitiva, con connessa assunzione della veste di aggiudicataria).

In conclusione, il ricorso incidentale deve essere respinto.

4. Per le ragioni illustrate, il ricorso principale e i motivi aggiunti in seguito proposti sono accolti, con le connesse conseguenze inerenti la piena reintegrazione dell’ATI ECO.CAR. – Gesam nella veste dalla predetta già rivestita di aggiudicataria definitiva della gara in virtù della determinazione dirigenziale n. 2 del 19 febbraio 2015 (tanto costituendo, con la precisazione che il contratto non risulta ancora stipulato, il risarcimento dei danni in forma specifica prioritariamente chiesto, nei motivi aggiunti, dalla ricorrente principale), mentre il ricorso incidentale va respinto.

Tenuto conto delle peculiarità che connotano la vicenda in esame, si ravvisano giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 4388 del 2015, come in epigrafe proposto:

- accoglie il ricorso principale e i motivi aggiunti in seguito proposti e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati e dichiara la ricostituzione, a fini risarcitori, della posizione di aggiudicataria definitiva della gara in capo alla ricorrente, come da motivazione;

- respinge il ricorso incidentale;

- compensa le spese di giudizio tra le parti;

- ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2015 con l'intervento dei Magistrati:

 Domenico Lundini, Presidente

Antonella Mangia, Consigliere, Estensore

Maria Ada Russo, Consigliere

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/09/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)